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Allerta e dintorni: l´adozione delle misure idonee alla tempestiva rilevazione della crisi da parte dell´imprenditore individuale

Massimo Bianca, Professore ordinario di diritto commerciale, Università degli Studi di Trieste

Il presente articolo prende in esame, da un lato, le novità introdotte nel codice civile dal c.c.i.i., in specie l’art. 2086 c.c.; dall’altro, i nuovi strumenti di allerta previsti e regolati dallo stesso c.c.i.i., al fine di porre in luce le conseguenze generate dal sommarsi di questi due significativi interventi in materia di governance delle imprese.

Nell’articolo si evidenza come le funzioni degli organi sociali e del revisore legale e i loro reciproci rapporti risultino complessivamente modificati dalle predette novelle, che hanno tratteggiato un vero e proprio “sistema”, ossia un compendio di disposizioni unitariamente concepite e strettamente correlate, accomunate dal dichiarato intento di imporre una (più) virtuosa governance dell’impresa.

L’autore si sofferma, inoltre, sulle misure che devono essere adottate dall’imprenditore individuale ai sensi dell’art. 3, primo comma, c.c.i.i., chiedendosi come questo dovere debba essere adempiuto; secondo quali criteri può esserne valutato l’adempimento; in quali frangenti l’imprenditore individuale può o deve renderne conto.

PAROLE CHIAVE: assetti organizzativi - sistemi di allerta - corporate governance

Early warning and surroundings: the implementation of measures suitable for the prompt detection of crisis by the individual entrepreneur

This article analyses, on the one hand, the amendments introduced in the Italian Civil Code (ICC) by the new Code of Business Crisis and Insolvency, particularly the amendment of Article 2086 ICC; on the other hand, the new early warning tools provided for by the new Code, in order to highlight the effects of these two significant reforms on corporate governance.

The article shows how functions of company bodies and external auditors, and their relationship, have been changed by the abovementioned amendments, which have created a “system”—that is, a set of jointly designed and closely related rules, characterized by the purpose of improving corporate governance.

The author also focuses on the measures to be taken by the individual entrepreneur pursuant to article 3, paragraph 1, of the Code, investigating how this duty should be fulfilled; according to what criteria its fulfilment can be assessed; and in what situations the individual entrepreneur may or has to account for it.

Keywords: organisational structures – early warning tools – corporate governance

Sommario:

1. Allerta e corporate governance. - 2. Centralità e potenziale autosufficienza dei doveri organizzativi. - 3. Doveri di segnalazione e sanzione per l’inadempimento. - 4. Doveri organizzativi: una prognosi per gli assetti dell’impresa collettiva. - 5. Le misure dell’imprenditore individuale: standardizzazione o adeguamento alla natura ed alla dimensione dell’impresa? - 6. Le misure dell’imprenditore individuale: il ricorso alla prestazione del contabile esterno. - 7. Quale sorte per la continuità aziendale? - NOTE


1. Allerta e corporate governance.

La governance delle imprese, già interessata dalle novità introdotte nel Libro Quinto del c.c. dal d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 (dappresso anche Codice della Crisi di Impresa e dell’Insolvenza o più semplicemente c.c.i.i.), è destinata ad essere fortemente coinvolta anche dall’entrata in vigore degli “strumenti di allerta” regolati dal Capo Primo del Titolo Secondo dello stesso c.c.i.i.; con la non trascurabile differenza, però, che mentre nel primo caso si è ricorsi ad una novella del codice civile, nell’altro si tratterà, invece, delle indirette conseguenze di una disciplina che, per quanto fortemente sinergica, gli è estranea. Prescindendo dalle ragioni di tale diarchia e dalle possibili difficoltà di coordinamento, che come altrove si è già provato a dimostrare appaiono di non semplice soluzione [1], è indubbio che le funzioni degli organi sociali e del revisore ed i loro reciproci rapporti ne usciranno, comunque, complessivamente modificati. Le conseguenze generate dal sommarsi dei due interventi non potranno peraltro dirsi non volute, visto che, per quanto ospitate nel c.c.i.i., anche le procedure di allerta sono state concepite in modo tale da poter far parte a pieno titolo nell’ordinaria governance delle società. D’altronde, non si tratta nemmeno di un esito inatteso. Anzitutto perché il risultato era già presagibile alla luce delle ampie [2], e forse ancor maggiori [3], coordinate di impatto sulla topografia della governance societaria consentite dall’art. 4 della l. n. 155/2017 [4]; poi perché a queste coordinate, già ispirate dalle raccomandazioni e dai progetti di direttiva delle istituzioni europee [5], si aggiungevano, anche se dopo la promulgazione del c.c.i.i., le indicazioni della direttiva (UE) 1023/2019 [6]. Insomma, la prevista combinazione dei due segmenti di disciplina è un fatto acquisito e con l’entrata in vigore delle procedure di allerta la governance delle imprese è destinata a cambiare, si spera in meglio, ben più di quanto desumibile dalle sole dirette modifiche già apportate dall’art. 14 della l. n. 155/2017 al Libro Quinto del Codice Civile. Venendo al tema qui prescelto, è bene chiarire che la suddetta prognosi – ovverosia, che la governance possa essere fortemente [continua ..]

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2. Centralità e potenziale autosufficienza dei doveri organizzativi.

Le precedenti riflessioni contribuiscono anche a spiegare perché i nuovi doveri organizzativi espressamente posti a carico degli imprenditori collettivi siano già operanti dal marzo del 2019, con largo anticipo, quindi, rispetto all’entrata in vigore di ogni restante disposizione del c.c.i.i., comprese quelle riguardanti il sistema di allerta delineato dal suo art. 12 [14]. Il legislatore delegato ha fatto buon governo delle sue funzioni: una diversa scelta, che avesse previsto una contestuale entrata in vigore di tutte le norme, senza dar modo di adeguarvisi gradatamente secondo una logica progressiva, avrebbe potuto generare un cortocircuito nel rapporto tra l’organizzazione dell’impresa e la segnalazione del rischio di crisi e di perdita della continuità aziendale. Le imprese, infatti, devono prima attrezzarsi, perché il sistema possa poi funzionare. La necessità di creare “a monte” un’organizzazione idonea al successivo innesto degli strumenti di allerta consente di comprendere la immediata novella dell’art. 2086, secondo comma, c.c., che ora impone a tutti gli imprenditori collettivi, anche non societari, di «istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla matura ed alla dimensione dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi e della perdita della continuità aziendale» [15]. Merita aggiungere che non si tratta, peraltro, di una norma isolata, ad essa aggiungendosi le altre novità contestualmente introdotte nel Libro V. Anzitutto, tutte quelle norme che, elevando al rango di principio trans-tipico una regola sino a quel momento espressa solo in relazione alle società azionarie, assegnano ai soli amministratori l’esclusiva gestione di tutte le imprese societarie [16]. In secondo luogo, quella che estende anche ai consigli di amministrazione della s.r.l. l’applicabilità dell’art. 2381 c.c. Ancora, quella che estende l’operatività dell’art. 2409 c.c. alla s.r.l. Tuttavia, come già si accennava, alcuni dei nuovi doveri organizzativi non trovano immediato albergo nel codice civile, ma, per scelta del legislatore dele­gato, nel “solo” c.c.i.i. e dalla sua entrata in vigore [17]. Il monitoraggio sull’a­dem­pimento dei doveri organizzativi dei gestori, funzione che richiede a sua volta [continua ..]

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3. Doveri di segnalazione e sanzione per l’inadempimento.

Come si è appena visto, gli strumenti di allerta costituiscono un vero e proprio sistema, che non poggia sulla sola implementazione degli standard di organizzazione dell’impresa ai fini della tempestiva rilevazione dello stato di crisi da parte dei suoi gestori. Questi ne costituiscono un logico antefatto, un presupposto potenzialmente autosufficiente, ma un sistema che ambisca a conseguire un così ambizioso risultato non potrebbe limitarsi a far leva solo su di essi. Proprio per questo, l’art. 12 del c.c.i.i. continua stabilendo che contribuiscono al completamento del sistema anche le segnalazioni previste dagli art. 14 e 15 c.c.i.i. Siffatti doveri, dei quali già molto si parla, sono però diversi. D’un lato si registra l’introduzione, tramite l’art. 14 c.c.i.i. del così detto sistema di allerta interno, basato sulla previsione di due nuovi doveri in capo al­l’organo di controllo e, soprattutto, al revisore. Il primo, che per molti versi costituisce una sorta di cinghia di trasmissione tra i doveri di organizzazione indicati dal codice civile e quelli di allerta individuati dal c.c.i.i., è indicato nella prima parte del già ricordato art. 14, primo comma. La norma, infatti, impone all’organo di controllo ed al revisore di «verificare che l’organo amministrativo valuti costantemente, assumendo le conseguenti idonee iniziative, se l’assetto organizzativo dell’impresa è adeguato, se sussiste l’equilibrio economico finanziario e quale è il prevedibile andamento della gestione». A tale dovere si aggiunge quello, del tutto nuovo, di promuovere il vero e proprio allerta interno; infatti, l’ultimo periodo dell’art. 14, primo comma, impone agli stessi soggetti anche di «segnalare immediatamente allo stesso organo amministrativo l’esistenza di fondati indizi della crisi», dovere che evidentemente implica ancor prima quello di valutare da sé la sussistenza di siffatti indizi [20]. Sull’altro versante si assiste invece, con l’art. 15 c.c.i.i., al varo della così detta allerta esterna. In linea con le indicazioni comunitarie, questo si traduce nell’imposizione di nuovi e precisi obblighi in capo ai creditori pubblici qualificati. In primo luogo, quello di avvisare il debitore, individuale o collettivo, del superamento delle soglie di debito di volta in [continua ..]

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4. Doveri organizzativi: una prognosi per gli assetti dell’impresa collettiva.

Delineato il quadro di insieme, non resta che provare ad immaginare come il sistema di allerta potrà in concreto funzionare. Iniziando dai “nuovi” doveri organizzativi, è opportuno ribadire che, come si accennava nel secondo paragrafo, l’adempimento degli obblighi che l’art. 2086, secondo comma, c.c. pone a carico degli imprenditori collettivi dovrebbe essere agevolato, almeno nelle imprese societarie, da alcune delle altre novelle introdotte nel Libro Quinto. In primo luogo, dall’estensione dell’art. 2381 c.c. ai consigli di amministrazione di tutte le società di capitali [23], con l’effetto di rendere di generale applicazione la disciplina lì dettata in merito ai flussi informativi e, soprattutto, agli assetti organizzativi. Un chiaro indizio di tale osmosi si ricava facilmente dal fatto che tanto l’art. 2086, secondo comma, c.c., quanto l’art. 2381 c.c. parlano di assetti «adeguati alla natura ed alla dimensione dell’impresa». In secondo luogo, dall’estensione a tutti i tipi societari di una regola, quella dell’esclusiva gestione dell’impresa da parte degli amministratori, che dovreb­be semplificare non soltanto l’adempimento dei doveri organizzativi indicati dall’art. 2086 c.c., ma anche l’adozione delle iniziative gestionali idonee al superamento dei segnali di crisi. Quest’ultimo punto merita però una precisazione. È chiaro, infatti, che non potrebbe trattarsi di iniziative che la legge riserva alla sola assemblea dei soci, si pensi, ad esempio, ad un nuovo aumento di capitale, non precedentemente delegato. Potrebbe però trattarsi anche di im­portanti scelte gestionali, si pensi alla cessione di un immobile, ancorché stru­mentale, con l’unico limite delle operazioni che potrebbero comprate una sostanziale modifica dell’oggetto sociale.

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5. Le misure dell’imprenditore individuale: standardizzazione o adeguamento alla natura ed alla dimensione dell’impresa?

Un tema ad oggi ancora poco trattato è quello concernente le “misure” che con l’entrata in vigore dell’art 3 c.c.i.i. dovranno essere adottate dall’im­pren­ditore individuale [24]. L’ancora scarso interesse non è, però, giustificato. Anzitutto, perché si tratta di una disposizione che concorre a comporre il così detto statuto dell’imprenditore – si noti, non del solo imprenditore commerciale – in misura analoga, se non persino equivalente, a quella univocamente riconosciuta al summenzionato art. 2086, secondo comma, c.c. Se quest’ultima novella lo statuto degli imprenditori collettivi, anche non societari, l’art. 3 c.c.i.i. innova lo statuto degli imprenditori individuali, introducendo una regola di diritto comune che, in esito ad un’interpretazione meno restrittiva della legge delega, avrebbe forse dovuto trovare spazio nel codice civile. Poi, perché, come si ricava dalla lettura del primo e del secondo comma dell’art. 3 c.c.i.i., le rispettive norme appaiono, se si escludono alcune differenze lessicali, pressoché speculari [25]. Insomma, fatte le debite proporzioni, le “misure” dell’imprenditore individuale sono, gli “assetti” degli imprenditori collettivi. Dato che l’indubbio valore precettivo della norma porta a concludere che l’adozione di siffatte “misure” costituisca un vero e proprio dovere, è necessario chiedersi come questo vada adempiuto, secondo quali criteri potrà esserne valutato l’adempimento ed in quali frangenti l’imprenditore individuale potrà o dovrà renderne conto. Si tratta di interrogativi complessi, cui non è facile dare risposta, ancorché sembri logico ritenere che alla loro soluzione concorrano molte delle altre norme dello statuto dell’imprenditore (commerciale), come ad esempio l’art. 2214 c.c., che impone la tenuta delle scritture contabili, prima “misura” di rilevazione dello stato di crisi [26]. Iniziando dalla prima questione, ovverosia dalla ricognizione delle “misure” in questione, è opportuno premette che la collocazione nel c.c.i.i. non deve indurre a credere che la norma entri in gioco solo in quella prospettiva. Infatti, per poter rilevare la crisi, al pari degli “assetti” dell’imprenditore [continua ..]

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6. Le misure dell’imprenditore individuale: il ricorso alla prestazione del contabile esterno.

Si è detto poc’anzi che mentre gli assetti sono usualmente organici alle imprese collettive, le misure potrebbero non esserlo nelle imprese individuali; ora, si aggiunge che, proprio per questo, nulla esclude che l’imprenditore assuma le misure idonee a rilevare tempestivamente lo stato di crisi affidandone il concreto apprestamento ad un terzo. Anzi, a guardare quel che succede ed accadrà – si pensi solo alla stretta correlazione con la tenuta delle scritture contabili – è probabile che molto spesso sarà proprio così, visto che l’im­prenditore individuale potrebbe non essere in possesso delle competenze necessarie a siffatta rilevazione e che per forza di cose qui non ci saranno altri strumenti di allerta, se non quello del tutto “esterno”. Che l’imprenditore individuale possa efficacemente organizzare l’impresa affidando ad un terzo l’apprestamento ed il monitoraggio di misure idonee a rilevare tempestivamente lo stato di crisi sembra, tutto sommato, scontato; semmai, merita aggiungere che potrebbe essere persino preferibile, vista la relativa competenza e l’endemica tendenza di tutti gli imprenditori a valutare con eccessivo ottimismo la crisi della propria attività. Certo, la responsabilità primaria rimarrà in capo all’imprenditore, che dovrà avvalersi di un terzo munito della necessaria professionalità e valutare in prima persona gli esiti prognostici emergenti dal modello elaborato dal professionista. L’ipotesi avanzata, ovverosia che le “misure” possano essere predisposte ed attuate tramite il ricorso alla prestazione di professionisti terzi, è suffragata – sempre che si ritenga applicabile anche agli imprenditori individuali – anche dalle aperture che sembrerebbero consentite della direttiva (UE) 2019/1023. Il suo art. 3, che per comodità si riporta in nota [31], prevede che gli strumenti di allerta possano includere servizi di consulenza prestati da organizzazioni private e la segnalazione dell’andamento negativo dell’attività da parte dei contabili in possesso di informazioni, in questo caso, sull’impresa. Chi sono questi “contabili”? A quali soggetti si riferisce il legislatore europeo? Si tratta dei soli “contabili” investiti della funzione di controllo a norma del­l’art. 14 c.c.i.i., [continua ..]

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7. Quale sorte per la continuità aziendale?

Come emerge dal raffronto tra l’art. 2086 c.c. e l’art. 3 c.c.i.i., a differenza degli assetti dell’imprenditore collettivo, le misure dell’imprenditore individuale sembrano estranee al tema della continuità aziendale [33]. Perché? Di primo acchito, si possono avanzare due ipotesi. Anzitutto, si potrebbe pensare che questo abbia qualcosa a che fare con la contabilità dell’impresa, ovverosia con la sua idoneità a consentire un’effettiva rilevazione delle sue prospettive di operare in continuità. In altre parole, che l’inventario previsto dall’art. 2217 c.c. consentirebbe all’imprenditore individuale di rilevare lo stato di crisi, ma non la perdita della continuità aziendale. L’ipotesi, però, non convince o, per lo meno, non del tutto. In primo luogo perché l’incerto confine corrente tra la crisi e la perdita della continuità aziendale [34] rende oltremodo difficile spiegare perché il rendiconto non possa rivelare, una volta individuati gli indici, anche la seconda. Poi perché la struttura del rendiconto dell’imprenditore individuale non è detto sia diversa dal rendiconto previsto dall’art. 2261 c.c. per le società di persone, che, quali imprese collettive, sono soggette all’art. 2086 c.c. [35]. Anzi, a ben vedere, il rendiconto dell’imprenditore individuale è potenzialmente più completo, comprendendo anche le sue attività e passività personali che invece, a dispetto della responsabilità illimitata dei suoi soci, non sono indicate nemmeno per i soci illimitatamente responsabili nel rendiconto delle società di persone. Quest’ultima considerazione conduce ad avanzare una seconda ipotesi, ovvero che la differenza tra l’art. 2086 c.c. e l’art. 3 c.c.i.i. abbia qualcosa a che fare con la limitazione del rischio di impresa. In breve, che per l’imprenditore in­dividuale non abbia senso discutere della continuità aziendale, visto che questi risponde delle obbligazioni contratte nell’esercizio dell’impresa anche con il suo patrimonio personale. Ma anche in questo caso, l’ipotesi presta il fianco a delle obiezioni. Anzitutto perché il medesimo ragionamento dovrebbe a quel punto valere anche per tutte le società aventi soci illimitatamente responsabili. Poi [continua ..]

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NOTE

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