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L´organizzazione dell´impresa societaria alla prova del codice della crisi: assetti interni, indicatori e procedure di allerta

Aurelio Mirone, Professore ordinario di diritto commerciale, Università degli Studi di Catania

Il lavoro si propone di esaminare le principali novità introdotte dal nuovo codice della crisi e dell’insolvenza, rispetto ai profili organizzativi dell’impresa in forma societaria, anche in relazione alla responsabilità degli amministratori e alla vigenza in materia della c.d. Business judgement rule. In particolare, si affrontano le questioni inerenti all’esatta portata innovativa delle prescrizioni organizzative interne e dei doveri di segnalazione che scattano al verificarsi di determinati parametri. Il lavoro contiene anche una disamina dei principali profili di disciplina delle nuove procedure di allerta, introdotte dal codice.

PAROLE CHIAVE: codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza - assetti organizzativi - organi di amministrazione

The organization of the corporate enterprise and the new Italian bankruptcy code: internal structures, indicators and alert procedures

This works aims to examine the main innovations introduced by the new Italian bankruptcy code, about the internal organization of corporations, also in relation to directors’liability and Business judgement rule. In particular, it deals with some issues about the real novelty of the organizational prescriptions and the duties of reporting that applies when certain parameters are exceeded. Moreover, the article contains an examination of the main interpretative questions about the new alert procedures, introduced by the code.

Keywords: crisis – internal arrangements – administrative and control bodies

Sommario:

1. Gli assetti organizzativi: l’applicazione alle varie forme d’impresa. - 2. (Segue) La funzionalizzazione alle esigenze di tempestiva rilevazione della crisi. - 3. (Segue) La formalizzazione degli assetti e l’articolazione delle competenze all’interno dell’organo amministrativo. La valutazione “costante”. - 4. (Segue) La questione dell’applicabilità della business judgement rule ai doveri organizzativi interni. - 5. Indicatori, indici e indizi della crisi: ricostruzione del sistema. - 6. (Segue) Spunti critici. - 7. Profili di disciplina dell’allerta interna: ambito di applicazione. - 8. (Segue) Il rispettivo ruolo di sindaci e revisori; la legittimazione alle segnalazioni; l’esonero dalla responsabilità. - 9. (Segue) Il rapporto con i rimedi civilistici (artt. 2406, 2408, 2409, 2485 c.c.). - NOTE


1. Gli assetti organizzativi: l’applicazione alle varie forme d’impresa.

Uno dei principali criteri ispiratori del nuovo codice della crisi e del­l’in­solvenza (d. lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, in seguito c.c.i.i.), espressamente pre­visto dall’art. 4 della l. delega (l. 19 ottobre 2017, n. 155), è quello costituito dal­l’obiettivo di «incentivare l’emersione anticipata della crisi», anche al fine di «agevolare lo svolgimento delle trattative tra debitore e creditori». A questo obiettivo si ricollegano sia l’introduzione di nuove procedure di allerta e di composizione della crisi, sia la delega a modificare il codice civile prevista dal successivo art. 14, che imponeva al legislatore delegato di prevedere per tutte le imprese (indipendentemente dall’attività svolta, dalle dimensioni e dalla forma giuridica) il «dovere dell’imprenditore e degli organi sociali di istituire assetti organizzativi adeguati per la rilevazione tempestiva della crisi e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi per l’adozione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale» [1]. Sul piano logico, il primo presidio volto alla prevenzione della crisi è indubbiamente costituito dai c.d. assetti organizzativi, che risultano particolarmente valorizzati dalla riforma, e rispetto ai quali si pone tuttavia il problema – da subito avvertito in dottrina – di comprendere quali siano gli effettivi profili di innovazione rispetto al sistema previgente. Il c.c.i.i. non contiene elementi di novità rispetto alla definizione del­l’as­setto organizzativo, amministrativo e contabile dell’impresa, salva la precisazio­ne che lo stesso deve avere anche la funzione di rilevazione tempestiva della crisi e della continuità aziendale. A larghe spanne [2], può dirsi che: (i) l’as­setto organizzativo è dato dalla strutturazione aziendale interna per uffici e dal complesso dei regolamenti, delle direttive e delle procedure (anche informatiche) stabilite per garantire che il processo decisionale all’interno del­l’im­presa sia assegnato ed effettivamente esercitato in modo corretto e ad un appropriato livello di competenza e responsabilità; (ii) l’assetto amministrativo-contabile è costituito dall’insieme delle [continua ..]

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2. (Segue) La funzionalizzazione alle esigenze di tempestiva rilevazione della crisi.

Il nuovo secondo comma dell’art. 2086 c.c. prevede una disposizione di principio che impone all’imprenditore, che operi in forma collettiva o societaria [13], il dovere di istituire assetti organizzativi, amministrativi e contabili adeguati, anche in funzione della rilevazione tempestiva di eventuali crisi d’im­presa, e non incontra ragioni sostanziali di critica. Si è osservato al riguardo che la norma enfatizzerebbe oltremodo il ruolo degli assetti nella fase patologica [14], in contrasto con il fatto che gli assetti dovrebbero innanzitutto servire all’organizzazione fisiologica dell’impresa, ma in realtà lo stesso dato testuale chiarisce che l’adeguatezza organizzativa è richiesta “anche”, ma non soltanto, per la prevenzione delle crisi, ed è a sua volta rilievo pacifico che la diagnosi precoce dei sintomi di crisi rappresenti una componente indispensabile di ogni gestione efficiente [15]. Non sembra, pertanto, che l’enfasi posta dal legislatore del c.c.i.i. sul rapporto tra adeguatezza degli assetti e prevenzione della crisi si ponga in contraddizione con la tipica dinamicità delle attività imprenditoriali [16]. Essa serve semmai a sancire che, nella disciplina della gestione dell’impresa (e ben prima della riforma dell’art. 2086 c.c.), esiste un principio di prudenza, che assume una declinazione particolare. Da un lato, esso non esclude scelte strategiche molto rischiose, e perfino audaci, per ciò che riguarda l’attività produttiva e la posizione dell’impresa nel mercato, anche in ragione della naturale correlazione tra livello di rischio e aspettative sugli utili. Dall’altro, sul piano della “gestione patrimoniale”, vale invece per tutti gli imprenditori il divieto di gestioni dissipatorie [17] irragionevoli o azzardate [18]. La finalità protettiva degli assetti conferma in tal senso che il livello di rischio operativo può essere anche (consapevolmente) elevato, purché sia affrontato in modo razionale – e cioè previa idonea istruttoria, con adeguata ponderazione dei pros and cons dell’i­ni­ziativa, anche in relazione al complesso delle attività d’impresa – e adottando sistemi di monitoraggio delle attività parametrati al livello di rischio [19]. In definitiva, il collegamento tra il [continua ..]

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3. (Segue) La formalizzazione degli assetti e l’articolazione delle competenze all’interno dell’organo amministrativo. La valutazione “costante”.

La vera portata riformatrice del nuovo art. 2086 c.c. non risiede tanto nel­l’im­posizione di regole di diligenza e corretta organizzazione nella gestione del­l’im­presa, anche al fine di prevenire la crisi, quanto piuttosto nell’ag­giun­gere a questa regola di carattere generale, di per sé tradizionale, il dovere di adottare misure organizzative adeguate in modo formale. In questa prospettiva è interessante il confronto con l’art. 6, secondo comma, d.lgs. n. 175/2016, che ha in certo senso anticipato l’attuale norma generale, sancendo il dovere degli amministratori di adottare «specifici programmi di valutazione del rischio aziendale» [22]. In questo modo è indicato un elemento ulteriore, rispetto al testo dell’art. 2086 c.c.: la prevenzione del rischio di crisi richiede l’adozione di un regolamento interno che individui i sintomi di allarme, alla cui rilevazione deve corrispondere l’adozione di adeguate contromisure a sensi dell’art. 14 [23]. Questa specificazione non è stata riprodotta nell’art. 2086 c.c., e tuttavia l’a­dempimento della formalizzazione è agevolmente ricavabile, ed anzi estendi­bile al complesso delle decisioni rilevanti in materia di assetti, sulla base del­le seguenti considerazioni: (i) il concetto stesso di “istituzione” degli assetti – contenuto già nell’art. 14, primo comma, della legge delega – induce a ritenere che l’organizzazione degli assetti non può essere gestita in via di mero fat­to, ma richiede dei passaggi formali, che diano conto delle scelte degli amministratori, onde poter dimostrare anche ex post l’effettiva adeguatezza delle stesse; (ii) la formulazione di un documento programmatico di rilevazione degli in­dicatori di crisi è sostanzialmente indicata dall’art. 13 c.c.i.i., che prevede l’u­tilizzo degli standard elaborati dal CNDCEC e la possibilità di derogarvi con un documento autonomo della società, attestato da un professionista indipendente; (iii) la previsione documentale (mediante strumenti di vario tipo: regolamenti, manuali, circolari aziendali, etc.) degli assetti e degli indicatori di crisi è al­la fine, essa stessa, un’espressione del criterio di adeguatezza organizzativa: un assetto, per essere adeguato, deve essere formalizzato [continua ..]

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4. (Segue) La questione dell’applicabilità della business judgement rule ai doveri organizzativi interni.

Altra questione è quella di valutare se i nuovi doveri in materia di assetti siano in grado di incrementare effettivamente il livello di responsabilità degli amministratori, anche in caso di successiva insolvenza. Su questo punto è preferibile assumere un atteggiamento scettico, non essendo agevole per chi agisce provare il nesso di causalità tra il danno (tipicamente le perdite) e l’ina­de­guatezza degli assetti [31]: il terreno elettivo del controllo sugli assetti resta pertanto quello dei settori speciali, come quello bancario e finanziario, nei quali è previsto il ricorso a sanzioni amministrative pecuniarie ed interdittive, che non sono legate di per sé al verificarsi di un danno [32]. In ogni caso, è assai dibattuto in dottrina il tema dell’esistenza e dei limiti di una possibile discrezionalità organizzativa in materia; in particolare, diversi autori si sono posti il problema se si applichi, anche in questo campo, la c.d. business judgement rule [33]. E non è agevole discutere dell’applicazione di una regola non codificata [34], che è stata variamente declinata anche negli ordinamenti in cui è espressamente prevista (con incerte soluzioni interpretative proprio in materia di doveri organizzativi) [35], ed è talora volta a regolare profili di tipo più processuale che sostanziale [36]. Com’è noto la BJR – per opinione consolidata – è una regola (implicita, come detto, nell’ordinamento italiano) che riconosce la discrezionalità imprenditoriale (salvo i casi di mala fede, conflitto di interessi, istruttoria inadeguata e irrazionalità intrinseca), presumendo altresì la ragionevolezza aziendale delle scelte gestorie degli amministratori, senza necessità di motivazione, né di rispetto del principio di prudenza. Alcuni argomenti utilizzati per escludere l’applicazione della BJR appaiono infondati: in particolare, sembra invero evidente che i doveri organizzativi assurgano a per se rules solamente nel caso in cui la normativa imponga l’ado­zione di determinate soluzioni (la nomina di determinati uffici, etc.) [37], rispetto alle qua­li non sussista un reale spazio di discrezionalità, come avviene per larga parte dell’organizzazione interna bancaria [38]. Nel modello codicistico, invece, i doveri [continua ..]

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5. Indicatori, indici e indizi della crisi: ricostruzione del sistema.

Gli assetti organizzativi interni dovrebbero essere in grado di cogliere con tempestività i primi segnali della crisi – definita dall’art. 2, primo comma, lett. a), c.c.i.i. come «lo stato di difficoltà economico-finanziaria che rende probabile l’insolvenza del debitore, che per le imprese si manifesta come inadeguatezza dei flussi di cassa prospettivi a far fronte alle obbligazioni pianificate» – monitorando i c.d. indicatori previsti dagli artt. 13 e 24 c.c.i.i., che vengono a costituire parte integrante del sistema anche durante la vita fisiologica del­l’im­presa, e che vanno per vero al di là della previsione contenuta nella legge delega, afferendo a parametri anche ulteriori e diversi rispetto alla sola inadeguatezza dei flussi di cassa. Il sistema degli indicatori delineato dal codice presenta un notevole tasso di complessità, con ciò che ne consegue in punto di difficoltà per le imprese di adempiere al dettato normativo, in quanto si trova frammentato in varie norme di difficile coordinamento e ricorre anche a una fonte esterna – gli indici elaborati dal CNDCEC (a loro volta derogabili dalla società previa motivazione e attestazione di un professionista indipendente: art. 13, terzo comma, c.c.i.i.) – alla quale vengono affidati ampi margini di discrezionalità [50]. Anche sul piano terminologico il codice utilizza locuzioni apparentemente simili per concetti diversi: gli indicatori – e cioè gli squilibri di carattere reddituale, patrimoniale e finanziario – dovrebbero essere i criteri generali apprezzamento del rischio di crisi (art. 13, primo comma, prima parte, c.c.i.i.); gli indici dovrebbero essere i “rapporti” idonei a consentire una misurazione in termini matematici degli indicatori afferenti agli squilibri, sulla base di ulteriori sotto-criteri, e cioè la sostenibilità dei debiti, le prospettive di continuità aziendale (per l’arco temporale previsto) e l’adeguatezza dei mezzi propri rispetto a quelli di terzi (art. 13, primo comma, seconda parte, e 13, secondo comma, c.c.i.i.) [51]; gli indizi della crisi sono quelle circostanze che devono essere segnalate dall’organo di controllo agli amministratori, ai sensi dell’art. 14 c.c.i.i., e l’espressione dovrebbe riferirsi alla valutazione “unitaria” dei vari indicatori ed [continua ..]

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6. (Segue) Spunti critici.

L’art. 4 l. delega collegava espressamente l’introduzione delle procedure di allerta all’obiettivo della «emersione anticipata della crisi», e proprio in ragione di tale obiettivo prevedeva anche misure premiali a favore dei debitori che propongano tempestivamente l’istanza per l’apertura del procedimento di com­posizione assistita presso l’OCRI [55]. Il sistema, pertanto, dovrebbe richiedere una reale capacità degli indicatori della crisi di garantire il c.d. early warning, mentre numerosi aspetti dei parametri esposti nel precedente paragrafo sembrano indebolire almeno in parte la tempestività delle allerte, quasi ad orientare l’ordinamento verso l’obiettivo di una tempestiva gestione – piuttosto che prevenzione – di crisi (già pienamente in atto), al fine di evitare che la stessa sfoci in vera e propria insolvenza. Prendendo le mosse dal DSCR – che rappresenta il primo indice previsto dal documento del CNDCEC e calcola il rapporto tra i flussi di cassa liberi, previsti nei sei mesi successivi, disponibili per il rimborso dei debiti previsti nello stesso arco temporale – trattasi di uno strumento effettivamente innovativo sul piano della normativa civilistica [56]. Alcuni dettagli, come la possibilità di tenere conto delle dilazioni d’uso consentite dai fornitori entro il limite della fisiologia, anche oltre il rispetto dei termini di cui al d. lgs. n. 231/2002 [57], lasciano intendere che il documento ha inteso mantenere una significativa elasticità del criterio. L’arco temporale considerato dall’art. 13, e cioè quello minimo semestrale, utilizza inoltre uno standard che sembra più lasco di quello previsto nei correnti principi in materia di revisione contabile [58], con la conseguenza che lo sforamento del parametro potrebbe risultare idoneo a segnalare una crisi in atto o comunque la manifestazione finanziaria oramai prossima di una crisi imprenditoriale anch’essa già in atto [59], più che consentire una vera e propria previsione o anticipazione della crisi stessa [60]. Il patrimonio netto negativo è invece un indice di allarme già previsto dal codice civile, che prevede il verificarsi al riguardo di un’apposita causa di scioglimento della società (art. 2484, n. 4, c.c.). Anche in tal caso può ritenersi che il [continua ..]

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7. Profili di disciplina dell’allerta interna: ambito di applicazione.

Il nuovo testo dell’art. 2086, secondo comma, c.c., non contiene solo la previsione generalizzata del dovere di istituzione degli assetti, ma anche quella del dovere di «attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale». In tal senso, il nuovo codice prevede diversi livelli di reazione alla crisi [68], per evitare che la stessa sfoci in insolvenza [69]: le procedure di allerta e di composizione assistita della crisi (artt. 12 ss. c.c.i.i.); il piano attestato di risanamento, rivolto ai creditori (art. 56 ss. c.c.i.i.); gli accordi di ristrutturazione dei debiti (art. 57 ss. c.c.i.i.); la convenzione di moratoria (art. 62 c.c.i.i.) e il concordato preventivo (art. 84 ss. c.c.i.i.) [70]. Tutti i procedimenti e gli strumenti sopra indicati presuppongono l’esisten­za in atto di uno stato di crisi, ad eccezione della c.d. allerta interna di cui all’art. 14 c.c.i.i., per la quale è sufficiente l’esistenza di «fondati indizi» della crisi, che devono presumersi alla ricorrenza dei parametri già illustrati, con la conseguenza che il rimedio in questione dovrebbe poter essere utilizzato anche in funzione preventiva della crisi [71]. Anche nelle società pubbliche, il t.u.s.p. sembra prevedere l’individuazione di una soglia di attenzione che sorge quando l’impresa è in situazione forse ancor meno critica di quella prevista dal c.c.i.i. e può risanarsi con misure prettamente interne, senza necessità di accordi con i debitori. Infatti, l’art. 14, secondo comma, fa scattare l’obbligo di adottare un idoneo piano di risanamento – che ben può limitarsi ad una riorganizzazione aziendale, volto a recuperare l’equilibrio economico della società – al verificarsi di «indicatori di crisi aziendale» [72], che emergano nell’ambito dei programmi di valutazione del rischio di cui di cui all’art. 6, secondo comma [73]. Pur nell’ambiguità dei riferimenti normativi testuali e degli indicatori primari e secondari previsti dal c.c.i.i., sembra tuttavia innegabile che la ratio complessiva del sistema sia quella di prevedere due livelli di allerta: il primo livello richiede soltanto misure interne, che costituiscono oggetto [continua ..]

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8. (Segue) Il rispettivo ruolo di sindaci e revisori; la legittimazione alle segnalazioni; l’esonero dalla responsabilità.

L’art. 14, primo comma, c.c.i.i., assegna agli organi di controllo societario (sindaci, componenti del comitato interno di controllo nel sistema monistico, componenti del consiglio di sorveglianza nel sistema dualistico) e ai revisori (in forma individuale o societaria) «l’obbligo di verificare che l’organo amministrativo valuti costantemente, assumendo le conseguenti idonee iniziative, se l’assetto organizzativo dell’impresa è adeguato, se sussiste l’equilibrio economico finanziario e quale è il prevedibile andamento della gestione, nonché di segnalare immediatamente allo stesso organo amministrativo l’esistenza di fondati indizi della crisi». La norma pone, pertanto, il tema del rapporto tra sindaci e revisori, sia nella fase della vigilanza che in quelle successive dell’interlocuzione con l’or­gano amministrativo e della reazione ai ritardi nell’adozione delle misure necessarie [80]. In ordine al primo profilo, assume particolare rilievo l’assegnazione del­l’obbligo di verifica «ciascuno nell’ambito delle proprie funzioni» [81], con la conseguenza che le rispettive competenze, come delineate dagli artt. 2403 ss. c.c. e dal d. lgs. n. 39/2010, dovrebbero permanere sostanzialmente immutate [82]: i sindaci dovrebbero così avere una competenza privilegiata in materia di a­de­guatezza degli assetti organizzativi, mentre i revisori dovrebbero essere in gra­do di intercettare con maggiore prontezza eventuali carenze nell’assetto con­tabile; entrambi, a diverso titolo, potrebbero avere una posizione privilegiata per avvertire alcuni segnali di crisi: ad es., i sindaci potrebbero apprendere, mediante la partecipazione al c.d.a., di fatti gestionali o elementi esterni in grado di turbare la continuità aziendale [83]; i revisori potrebbero avere maggiore facilità nel verificare tensioni in parametri contabili come il DSCR. Se è vero, pertanto, che sul piano dei doveri di controllo la novità risiede più che altro nella previsione di parametri numerici per accertamenti già doverosi, la norma presenta qualche ulteriore profilo di rilievo per le s.r.l., nelle quali, secondo la poco felice formulazione dell’art. 2477 c.c., è prevista l’al­ternatività tra la figura dell’organo di controllo (sindaco unico o [continua ..]

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9. (Segue) Il rapporto con i rimedi civilistici (artt. 2406, 2408, 2409, 2485 c.c.).

Il dovere di informazione all’OCRI, che scatta in caso di inadeguata risposta alla segnalazione interna per fondati indizi di crisi, non è evitabile mediante l’attivazione di altri rimedi di tipo societario (convocazione dell’assemblea, denunzia ex art. 2409 c.c., etc.) da parte dell’organo di controllo. Al contempo, il c.c.i.i. non contempla alcuna deroga ai rimedi codicistici [94], salva la disattivazione dei meccanismi di tutela del capitale, che presuppone tuttavia l’avvio del procedimento di composizione assistita della crisi ed un provvedimento ad hoc del tribunale delle imprese (art. 20, quarto comma, c.c.i.i.). Spetta, pertanto, all’interprete ricostruire il quadro dei rapporti tra le segnalazioni di cui all’art. 14 e gli altri strumenti di reazione del collegio sindacale. Quanto al dovere di convocazione dell’assemblea ai sensi degli artt. 2406 e 2408 c.c., non sussiste alcuna ragione di deroga, e la convocazione sarà dovuta, secondo le regole generali, in caso di urgente necessità di provvedere (previa denunzia o meno da parte della minoranza). Il caso tipico può essere rappresentato dalla presenza di fatti che depongano per l’incapacità dell’organo amministrativo – ad es. per ragioni legate alla professionalità dimostrata nella pregressa gestione, alla competenza tecnica o a conflitti d’interesse – di ottemperare al dovere di tempestiva adozione degli strumenti idonei per la risoluzione della crisi. Ed in realtà, quanto meno nei casi in cui non sussista un evidente allineamento tra la compagine amministrativa e quella sociale, la convocazione – ad es. per la revoca assembleare degli amministratori – potrebbe essere già opportuna ogni qual volta l’organo di controllo si veda costretto ad effettuare la segnalazione al­l’OCRI a causa dell’inadeguata risposta dell’organo amministrativo. Più complesso è il coordinamento con il procedimento di cui all’art. 2409 c.c., che costituisce invece il rimedio tipico in caso di gravi disfunzioni organizzative in assenza di effettivi indizi di crisi (essendo in tal caso il danno potenziale sostanzialmente in re ipsa). Si è infatti giustamente osservato che il procedimento ex art. 2409 c.c. non si presta ad essere utilizzato agevolmente per gestire situazioni di crisi [95], a causa di alcune [continua ..]

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NOTE

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