Nelle crisi di impresa sovente si ricorre alla scissione della società insolvente, nell’ambito di un concordato preventivo, in modo da proseguire l’attività aziendale, separando la gestione pregressa dalla nuova, libera dai vecchi debiti. L’operazione pone problemi per la tutela dei creditori, dovendosi coordinare le regole del diritto societario con quelle del diritto concorsuale ed essendoci norme specifiche, forse non del tutto esaurienti, solo nel codice della crisi d’impresa.

L’a. spiega come la scissione “concordataria” può dar luogo ad un nuovo fenomeno di limitazione della responsabilità patrimoniale del debitore (di cui all’art. 2740 del codice civile). Infatti, qualora la proposta concordataria lo preveda, si realizza, non solo l’esdebita­zione della società scissa con adempimento dei debiti nella misura e nei modi del concordato, ma anche l’esonero dalla responsabilità per il surplus patrimoniale, assegnato nella scissione alla società beneficiaria e sul quale i creditori concorsuali non esercitano più la loro garanzia patrimoniale. È un patrimonio nuovo, di cui il legislatore favorisce la formazione, per consentire la ripresa delle attività d’impresa dopo la crisi.

Relazione svolta al convegno organizzato sul tema della scissione di società dal Consiglio Notarile di Roma il 31 gennaio 2020, con i soli aggiornamenti resi necessari nel frattempo.

Sommario/Summary:

1. Scissione di società in concordato. - 2. Alle origini della scissione. - 3. Funzione economico-pratica della scissione. - 4. Procedimento di scissione nell’ambito del concordato. - 5. Come separare il buono dal cattivo. - 6. Continuità patrimoniale nella scissione. - 7. Tutela dei creditori nella scissione. - 8. Moneta concordataria per i creditori e surplus patrimoniale. - 9. Irreversibilità della scissione. - 10. Risoluzione e annullamento del concordato preventivo. - 11. Perdurante responsabilità solidale. - 12. Una digressione storica. - 13. Sulla tolda della nave alleggerita dalla zavorra debitoria. - 14. Responsabilità patrimoniale e “nuovo” patrimonio. - 15. Formazione del patrimonio nuovo dell’impresa. - 16. L’araba fenice dell’impresa.

1. Scissione di società in concordato.

C’è un rinnovato interesse, teorico e pratico, per la scissione di società, operazione che lungi dal configurare un fenomeno soltanto regressivo dell’im­presa (la società che si frammenta), si presta bene a realizzare una diversa allocazione delle attività produttive tra società preesistenti o di nuova costituzione: l’impresa si riorganizza per crescere in modo diverso, a secondo delle situazioni in cui si trova.

Un caso particolare di scissione si presenta nella crisi dell’impresa, e segnatamente nel concordato preventivo; potendo allora sorgere conflitti tra regole societarie e concorsuali. Il rischio, ben avvertito da Alessandro Nigro in un recente saggio sulla Rivista del diritto commerciale, è che in questi casi prevalga la logica concorsuale, restando asserviti i meccanismi societari, come se operasse una sorta di diritto speciale delle società in crisi.

Una soluzione, a mio avviso, da respingere. Il coordinamento tra ordinamento societario e ordinamento concorsuale va trovato, ma senza supremazia di que­st’ultimo. Pure al tempo della crisi, le regole di funzionamento della società, specie di capitali, vanno osservate, nell’interesse di tutti i terzi, oltre che dei soci.

Piuttosto, per comporre il possibile conflitto, bisogna tener conto non solo delle norme in sé (della scissione e del concordato preventivo), ma bisogna tener conto pure della loro funzione nel rispettivo settore normativo (societario e concorsuale) e nell’ordinamento generale, con riferimento, segnatamente, alla garanzia patrimoniale del debitore.

Limitare la garanzia patrimoniale è aspirazione di chiunque intraprenda una attività economica, di fronte agli inevitabili rischi che questa comporta, e sono molti oramai i modi offerti dal nostro ordinamento a tal fine: costituire una società di capitali, anche unipersonale; organizzare l’attività con più società di capitali in un gruppo; creare un patrimonio destinato in una società per azioni; e così via. Sono tutti rimedi preventivi, che servono a circoscrivere il rischio, prima che sorga, rendendo autonomo un certo patrimonio, nel cui ambito, però, la responsabilità si esercita poi per intero. Mi sembra che ora si possa limitare la responsabilità anche a posteriori, escludendo una parte del patrimonio dall’assoggettamento alla garanzia, mediante la scissione nel concordato preventivo, come cercherò di dimostrare.

2. Alle origini della scissione.

La prima comparsa in Italia della scissione di società è opera di un abile dottore commercialista genovese, che a metà del secolo scorso iniziò a praticare la scorporazione di società, con costituzione di una nuova società ed attribuzione delle quote agli stessi soci della scorporante. Eugenio Pedemonte, era questo il suo nome, aveva curato alcune operazioni del genere, pubblicando nel 1955 un libello, “La scorporazione delle società commerciali”, ristampato in più edizioni.

L’esperimento del dott. Pedemonte, accolto anche da una sentenza della Corte d’Appello di Genova, diede luogo ad opinioni discordanti in dottrina. Giuseppe Ferri riteneva ammissibile la scorporazione, però da realizzarsi con più operazioni societarie, collegate, ma separate: riduzione del capitale sociale e costituzione di una nuova società, con ciascuna operazione soggetta alla relativa disciplina.

Si dovette attendere perciò la sesta direttiva comunitaria del 1989, che la Commissione ministeriale presieduta dal prof. D’Alessandro ha proposto di attuare, anche se la direttiva non lo imponeva. Nella relazione illustrativa del decreto legislativo si precisava che «astenersi dall’attuare la direttiva avrebbe significato avallare quella dottrina secondo cui la scissione della società non sarebbe compatibile con i principi del nostro diritto societario, disattendendo l’opinione forse prevalente che è invece orientata in senso opposto e, soprattutto, privando definitivamente il nostro paese di uno strumento che potrebbe rendere utili servigi alla pratica».

Così dopo circa un decennio (la direttiva era del 1982) nel 1991 è stato emanato il decreto legislativo n. 22; ma, per rendere utilmente praticabili le scissioni, bisognava attendere il 1993, quando è entrato in vigore il decreto legislativo, sul regime fiscale da applicarsi ad esse. Come in altre operazioni straordinarie, il problema della scissione non era soltanto l’opera­zio­ne in quanto tale, ma erano soprattutto le sue conseguenze sotto il profilo fiscale.

Al riguardo si deve notare che fin dai primordi delle operazioni societarie straordinarie (trasformazioni e fusioni, perché in passato non si parlava ancora di scissione) era fondamentale stabilire se l’operazione, di per sé, dava luogo o no a materia imponibile. Ricordo che nella seconda metà dell’Ottocento, quando il codice di commercio del 1865 non disciplinava espressamente la trasformazione delle società, la giurisprudenza dell’epoca era stata subissata da controversie circa la tassazione della deliberazione come semplice modificazione statutaria (e quindi a tassa fissa) ovvero come costituzione di nuova società (e quindi a tassa graduale), come pretendeva il Fisco. Un valente giovane studioso del primo Novecento, Gino Berto, morto prematuramente durante la Resistenza, in una monografia pubblicata postuma nel 1945, aveva citato un centinaio di sentenze che in Italia tra Ottocento e Novecento avevano riconosciuto la tassazione della trasformazione come costituzione di nuova società, con una tassa proporzionale commisurata al patrimonio sociale.

Ovviamente, oggi consideriamo la questione del tutto superata, essendo pacifico che la trasformazione e così pure la fusione e la scissione sono operazioni fiscalmente neutrali, non dando luogo a materia imponibile ed essendo stabilita dalla disciplina tributaria la assoluta irrilevanza fiscale, pur nelle modificazioni intervenute nella società.

Ma il tema rimane quello di accertare, al di là della neutralità fiscale dell’o­perazione (questione ovviamente di fondamentale importanza e, come detto, superata), quanta e quale continuità o discontinuità ci sia nel trapasso dalla originaria società alla nuova forma assunta, nel nostro caso, nella società beneficiaria della scissione.

3. Funzione economico-pratica della scissione.

Per considerare meglio la questione, va visto il contesto, in cui opera la scissione, tenendo conto della ragione economico-pratica che la giustifica.

Si ha un bel dire che la scissione ha una funzione assolutamente neutra; se i soci decidono di modificare in tal senso la società, vuol dire che qualcosa di sostanziale cambia, con un vantaggio per la società e/o per i soci (diversamente non delibererebbero l’operazione) e ciò dipende dal modo con cui la scissione è realizzata.

Può essere che i soci si riservino dopo la scissione, e magari lo abbiano già programmato, di dare a terzi i cespiti assegnati alla società beneficiaria, ceden­done le quote di partecipazione, invece che trasferire quei cespiti direttamente come ramo aziendale con i conseguenti costi fiscali.

Oppure, può essere che i soci vogliano separarsi tra loro, realizzando allora una scissione non proporzionale, con il risultato che alcuni soci parteciperanno alla società beneficiaria, con il patrimonio ad essa assegnato, ed altri soci rimarranno nella società scissa, con il patrimonio rimasto.

O ancora, può essere che i soci vogliano rendere autonomo un settore della loro attività, per valorizzarlo meglio.

Tante e varie sono le ragioni economico-pratiche della scissione e non è necessario farne il catalogo.

Io mi occuperò di una funzione un po’ particolare della nostra operazione, quando questa coinvolge una società in crisi e con essa si vuole salvaguardare l’attività sociale, proseguendola con la società beneficiaria e lasciando il patrimonio da liquidare ed i debiti alla società scissa.

Una soluzione cui nella pratica si fa sempre più ricorso, data la perdurante crisi delle imprese, suscitando anche l’attenzione del nostro legislatore, con alcune norme nel nuovo codice della crisi, che, salvo rinvii, entrerà in vigore il prossimo 15 di agosto 2020 (entrata in vigore procrastinata al 1° settembre 2021 dall’art. 5 del decreto-legge 8 aprile 2020, n. 23).

4. Procedimento di scissione nell’ambito del concordato.

La scissione ha una compiuta disciplina nel codice civile, con regole di cui va trovata la compatibilità con quelle concorsuali, quando l’operazione deve compiersi nell’ambito di una procedura, segnatamente nel concordato preventivo. Ricordo che la riforma societaria del 2003 ha espressamente eliminato il divieto di scissione per le società in procedure concorsuali, rendendo così legittima l’operazione.

In via generale, le fasi della scissione di società vedono concorrere competenze degli amministratori e dei soci. Ai primi compete di predisporre il progetto di scissione e di curare gli adempimenti connessi, tra cui la relazione del­l’esperto, nonché di convocare l’assemblea per decidere sull’approvazione della scissione; ai soci spetta di deliberare al riguardo in assemblea con le maggioranze qualificate richieste dalla legge; agli amministratori compete an­cora di curare gli adempimenti pubblicitari e poi di stipulare l’atto di scissione.

In definitiva, per il compimento della scissione vi è il concorso degli organi sociali, con competenze ripartite tra amministratori ed assemblea e non sostituibili. Così, se gli amministratori non predispongono il progetto di scissione, non si può procedere nell’operazione; e, se l’assemblea non approva la scissione, questa non si realizza.

Per il concordato preventivo, invece, la proposta deve essere approvata dagli amministratori nelle società di capitali (nelle società di persone, però, si richiede l’approvazione della maggioranza dei soci). Che succede, se la proposta concordataria prevede la scissione della società? Secondo un’opinione rimasta isolata, l’omologazione del concordato terrebbe luogo allo svolgimento del procedimento societario di scissione o di altre operazioni societarie straordinarie, senza che intervengano gli organi sociali.

Se la proposta concordataria prevede la scissione della società, a mio avviso, va osservato completamente il procedimento di scissione, con le relative competenze, e ciò anche quando il concordato sia frutto di una proposta concorrente (presentabile da creditori con almeno il 10% dei crediti). Il legislatore concorsuale interviene solo per evitare comportamenti ostruzionistici dei soci, disponendo che, nel caso in cui la società non esegua la proposta concordataria omologata, il commissario giudiziale debba riferirne al tribunale, il quale può attribuire allo stesso commissario i poteri per provvedervi (art. 185 legge fall. e art. 118 CCI) e può nominare un amministratore giudiziario affinché compia gli atti necessari (il codice della crisi dispone espressamente la possibilità di attribuire all’amministratore giudiziario anche i poteri di voto in assemblea). La novella, tuttavia, prevede che nell’esecuzione, per così dire, coattiva del concordato, siano «fatti salvi i diritti di informazione e di voto dei soci di minoranza (art. 118, quinto comma, in fine).

Quella della esecuzione coattiva della proposta concordataria costituisce una regola eccezionale, che proprio per questo presuppone l’osservanza delle altre regole societarie, non derogate. Ad esempio, come spiegato da Alessandro Nigro nel saggio citato, l’assemblea con il voto dell’amministratore giudiziario, non potrebbe deliberare l’azzeramento del capitale, con estromissione totale dei soci.

Normalmente saranno i soci di maggioranza a voler eseguire il concordato proposto dagli amministratori di loro fiducia, avendone la convenienza.

Quanto ai tempi di attuazione della scissione, sembra preferibile che la delibera assembleare avvenga dopo l’omologazione del concordato, ovvero, se antecedente, che la decisione sia subordinatamente condizionata alla stessa omologazione. L’atto di scissione dovrà intervenire successivamente alla stessa omo­logazione; qualora questa non ci sia o prima ancora qualora il concordato non sia ammesso, il procedimento di scissione dovrà essere interrotto.

5. Come separare il buono dal cattivo.

Gli studi aziendalistici ed anche l’esperienza professionale insegnano come nella crisi delle imprese sia difficile, normalmente, salvare l’intera attività azien­dale e sia allora opportuno separare il ramo aziendale gestibile, dal ramo azien­dale non salvabile, perché non meritevole di proseguirne la gestione.

Talvolta tale separazione non è compiuta in ragione del settore, utile o meno utile, nell’ambito dell’attività svolta nella stessa società, ma in ragione del­l’intento, neppure tanto nascosto, di lasciare le perdite nella vecchia società e di portare i profitti in una nuova società.

Un intento che presenta aspetti di illegittimità, poiché i debiti dell’impresa devono essere soddisfatti con tutto il ricavato della attività, senza possibilità di portar fuori dall’impresa gli elementi positivi, per lasciarvi quelli negativi. Nella legge fallimentare vigente (ma il discorso non cambia se si fa riferimento al codice della crisi, non ancora entrato in vigore) sottrarre attivo alla soddisfazione dei creditori configura il reato di bancarotta fraudolenta per distrazione. E la giurisprudenza ha ritenuto – anche se la tesi è discutibile – che la scissione, qualora l’operazione in concreto si riveli depauperativa del patrimonio sociale e pregiudizievole per i creditori, configuri la fattispecie penalistica della bancarotta fraudolenta (nel caso in cui la società scissa, dopo la scissione, sia dichiarata fallita: così Cass. n. 13522 del 2015).

Eppure, l’andamento delle crisi di impresa, anche in società importanti, mo­stra come sempre più frequentemente si ricorra alla scissione della società per risolvere la sua crisi, segnatamente con un concordato preventivo.

Dobbiamo allora vedere come l’estromissione dell’attivo (in senso tecnico, con la scissione), da operazione fraudolenta quale potrebbe palesarsi, diventi legittima nell’ambito di una procedura concorsuale.

È una questione, che si pone ai giuristi teorici e pratici, per evitare il rischio che un’operazione di salvataggio fatta con le migliori intenzioni possa andare incontro a gravi conseguenze penali. Nel contempo – e veniamo al cuore del mio intervento – la scissione assicura davvero una assoluta discontinuità del­l’attività o rimangono legami col pregresso e segnatamente per i debiti? È questa la questione fondamentale, solitamente trascurata.

6. Continuità patrimoniale nella scissione.

Come detto, una persistente preoccupazione degli operatori nella scissione e pure nella fusione, è di sottrarsi alle prescrizioni che operano nelle vicende traslative del patrimonio, non solo sotto il profilo fiscale.

Negli anni Sessanta e Settanta del secolo scorso la concezione semplicemente modificativa della fusione ha tardato ad affermarsi, rispetto alla concezione estintivo-costitutiva. Ricordo a tutti noi l’impegno dottrinale e la passione posti da Ernesto Simonetto per spiegare come la società risultante dalla fusione sia la diretta continuazione delle società fuse, nonostante le incertezze terminologiche dell’allora vigente disciplina.

Infatti, il codice civile del 1942 nel testo originario parlava di società “estinte” a seguito della fusione e di diritti ed obblighi che “assume” la società risultante dalla fusione; mentre per la trasformazione delle società lo stesso codice diceva e dice tuttora che la società nella sua nuova veste giuridica “conserva” i diritti e gli obblighi anteriori alla trasformazione. Di società estinte con la fusione si è continuato a parlare nello stesso codice anche dopo l’attuazione delle direttive comunitarie nel 1991 e così pure per la scissione il codice civile parlava di elementi patrimoniali da “trasferire” alle società beneficiarie e di “trasferimento” dell’intero patrimonio.

C’è voluta la riforma societaria del 2003 per sostituire la denominazione di “società estinte” con quella di “società partecipanti alla fusione” e per sostituire il verbo “assumere” con “proseguire” i rapporti giuridici dopo la fusione. Per la scissione la stessa riforma societaria ha sostituito l’espressione “trasferi­mento” con “assegnazione” patrimoniale.

Eppure, come diceva un vecchio racconto di Stephen King del 1978 e poi il film omonimo, “a volte ritornano”: nel nostro caso a ritornare non sono i fantasmi del passato, ma i richiami della società originaria, rispetto alla separazione apprestata con la scissione. Così, l’intangibilità dell’assetto societario sorto dalla scissione sembra messa a repentaglio da iniziative dei creditori originari, che intendono rivalersi sul patrimonio della società beneficiaria, ricorrendo alla azione revocatoria.

La questione è affrontata da altri relatori e per questo non indugio oltre. A me preme soltanto mostrare come il prima ed il dopo scissione possa essere in qualche modo permeabile.

7. Tutela dei creditori nella scissione.

Il sistema della scissione, come prevista dalla direttiva comunitaria, ha nella tutela dei creditori un momento importante, volendosi salvaguardare la loro posizione attraverso due strumenti. Uno strumento, l’opposizione dei creditori, ha carattere reale ed è idoneo ad impedire l’esecuzione della scissione; l’altro strumento ha carattere obbligatorio, prevedendosi la responsabilità solidale, li­mitabile all’ammontare dell’attivo netto assegnato, di tutte le società partecipanti all’operazione.

Il primo strumento, l’opposizione dei creditori, solo teoricamente è impeditivo della scissione, in quanto il tribunale può ugualmente autorizzarla, «quando ritenga infondato il pericolo del pregiudizio dei creditori oppure la società abbia prestato idonea garanzia». Perciò, i creditori fanno poco ricorso all’op­posizione, soprattutto per il breve termine in cui può essere proposta: 60 giorni, ridotti a 30 giorni, per le società non azionarie o un mese per società controllate dallo Stato e addirittura a soli 15 giorni, se l’operazione riguarda banche.

Il secondo strumento, la responsabilità solidale, non assicura una soddisfazione completa, poiché la responsabilità è limitata al patrimonio netto assegnato. Solo il Fisco gode della illimitata responsabilità per le obbligazioni fiscali della società scissa (art. 173, tredicesimo comma, del Tuir, d.p.r. n. 917/
1986); un trattamento che la Corte Costituzionale (con la sentenza n. 90 del 26 aprile 2018) ha ritenuto giustificato per ragionevolezza ed adeguatezza, in relazione alla oggettiva diversità di fattispecie e, segnatamente, in relazione alla peculiarità dell’obbligazione tributaria.

Per i creditori ordinari la misura della responsabilità solidale è fissata dallo stesso debitore, determinando l’ammontare del patrimonio netto. Peraltro, nella pratica si trovano casi di scissione c.d. negativa, ossia con assegnazione alla società beneficiaria di un netto patrimoniale negativo. Situazione che è ritenuta ammissibile a certe condizioni; comunque è ben possibile che il patrimonio netto sia effettivamente prossimo allo zero, con conseguente scarsa efficacia della solidarietà.

Dunque una doppia tutela dei creditori, preventiva e su