L’articolo si sofferma su una questione centrale in tema di comunità energetiche: il riparto degli incentivi tra i componenti della comunità, laddove si tratta di un soggetto giuridico in forma di ente non commerciale.

La riflessione prende le mosse da una recente Risoluzione dell’Agenzia delle Entrate e da uno Studio, di recente pubblicazione, commissionato dal Consiglio nazionale del notariato, intervenendo con notazioni critiche rispetto ad entrambe le posizioni

Sommario/Summary:

1. Premessa. - 2. I flussi generati dalle CER. - 3. Le CER costituite nella forma di Enti no profit. - 4. Il problema del riparto dei contributi del GSE: la posizione dell’Agenzia delle Entrate. - 5. Le reazioni di una parte della dottrina: un rinnovato interesse per la teoria del mandato. - 6. Il superamento della teoria del mandato e l’ostacolo rappresentato dal divieto di distribuzione degli utili per gli enti non commerciali: la posizione dello Studio notarile. - 7. Una diversa possibile lettura: la valorizzazione dei profili di specialità della disciplina delle CER. - 8. CER, Enti del terzo settore e scopo mutualistico: l’eccezione contemplata nel terzo comma dell’art. 8, lett. d), d.lgs. n. 117/2017. - 9. Conclusioni. - NOTE

1. Premessa.

Un articolo apparso di recente su questa Rivista torna sul tema delle Comunità energetiche rinnovabili (d’ora innanzi CER), tratteggiandone le caratteristiche essenziali e soffermandosi sugli aspetti di maggiore interesse per il diritto commerciale, sulla scia delle riflessioni già compiute dalla dottrina e con il valore aggiunto di dedicare particolare attenzione agli atti fondativi delle prime CER [1]. C’è tuttavia una importante questione interpretativa, alla quale l’autore si limita a fare cenno in cenno in una nota (n. 78), riservandosi, opportunamente, di dedicarvi successivi approfondimenti.

Il tema è quello del possibile riparto degli incentivi ai propri membri, per una CER costituita in forma di ente non commerciale. Tema controverso, rispetto al quale si registrano due importanti – e tra loro contrastanti – posizioni, rappresentate da una recente risoluzione dell’Agenzia delle Entrate (AdE) relativa, più in generale, al problema del trattamento fiscale della ripartizione dei contributi del GSE [2] e da uno Studio, di recente pubblicazione, commissionato dal Consiglio nazionale del notariato [3].

A tale questione faremo dunque riferimento nell’ambito di questa breve nota, con qualche precisazione in merito alla tipologia di contributi del GSE ed alla forma giuridica delle CER, ma senza ulteriormente dilungarci sul tema, ormai sufficientemente approfondito (e che può giovarsi anche della sintesi operata dal­l’ultimo contributo citato in apertura), delle caratteristiche che contraddistinguono questi nuovi meccanismi di condivisione dell’autoproduzione e consumo di energia da fonti rinnovabili introdotti dal legislatore europeo [4].

Fatti salvi, ovviamente, quei riferimenti che risultino funzionali alla comprensione del discorso.

2. I flussi generati dalle CER.

Sotto il primo profilo, va tenuto presente che i flussi generati da una CER sono scomponibili in tre distinte voci:

a) gli incentivi in senso stretto, ovvero la c.d. tariffa incentivante (o tariffa premio), corrisposta sulla base dell’energia condivisa. La previsione di regimi di sostegno, volti a favorire la creazione e lo sviluppo di queste nuove configurazioni, era già contenuta nella direttiva europea sulla promozione dell’uso di energia da fonti rinnovabili[5]. Detta previsione ha trovato attuazione sin dalla fase sperimentale[6], attraverso il d.m. 16 settembre 2020 del MiSE. Com’è noto, la disciplina europea è stata recepita in via definitiva con il d.lgs. n. 199/2021 che, all’art. 8 (rubricato Regolamentazione degli incentivi per la condivisione di energia), rinvia a un successivo d.m. per l’aggiornamento dei meccanismi di incentivazione. Il d.m. del 7 dicembre 2024, n. 414, c.d. decreto CACER (Configurazioni di autoconsumo per la condivisione dell’energia rinnovabile), ha ridefinito i criteri e le modalità per la concessione di incentivi, introducendo novità significative, anche con riferimento allo specifico tema in oggetto, sulle quali ci soffermeremo in seguito;

b) gli importi relativi alla valorizzazione dell’energia elettrica autoconsumata (c.d. contributo di valorizzazione o ristoro). Tali importi consistono in una restituzione di alcune componenti tariffarie, tenuto conto di quei costi associati al vettoriamento della materia prima energia elettrica che non risultano tecnicamente applicabili all’energia elettrica condivisa, in quanto energia elettrica istantaneamente autoconsumata (dunque equiparabile all’autoconsumo fisico in situ). Anche questa componente ha trovato attuazione in fase sperimentale[7], per poi trovare compiuta regolamentazione con il TIAD (Testo Integrato Autoconsumo Diffuso)[8];

c) il corrispettivo della vendita dell’energia prodotta e immessa in rete (corrispettivo), con facoltà di cessione al GSE (attraverso il ritiro dedicato).

Il GSE provvede dunque a corrispondere il prezzo della vendita/ritiro dedicato, laddove l’energia prodotta non sia destinata al libero mercato, ed è competente ad erogare la tariffa premio e i ristori, dandone separata evidenza.

A queste tre distinte voci, genericamente indicate come contributi, si riferisce la risoluzione dell’AdE. Non vengono invece in alcun modo in considerazione (né in questa, né nei precedenti interventi dell’AdE) i contributi previsti dal PNRR per i Comuni con popolazione inferiore ai 5.000 abitanti, trattandosi di contributi in conto capitale per la realizzazione degli impianti a fonti rinnovabili, rispetto ai quali è fuori discussione ogni eventualità di riparto tra i partecipanti alla configurazione.

3. Le CER costituite nella forma di Enti no profit.

Con riferimento alla forma giuridica delle CER, è stato ormai più volte evidenziato come la direttiva europea abbia imposto soltanto il rispetto di alcuni requisiti, non includendo tra gli obiettivi di armonizzazione la scelta in ordine alla forma giuridica. È altrettanto noto come il nostro legislatore, in sede di attuazione, non si sia a sua volta avvalso della facoltà di individuare la forma o le diverse forme giuridiche possibili per il soggetto giuridico CER, né, tantomeno, abbia ritenuto di dover individuare una nuova figura ad hoc.

Tale silenzio, col suo tacito rinvio alle soluzioni presenti nel sistema, se ed in quanto compatibili con le caratteristiche strutturali delle CER, ha suscitato sin dal primo momento un interessante dibattito, relativo soprattutto alla possibile utilizzazione dello strumento societario [9].

Non si è mai dubitato, invece, del possibile ricorso alla forma giuridica degli enti di cui al primo libro del codice civile, anche nelle forme più evolute, quali le fondazioni di partecipazione. Anzi, tale soluzione è stata inizialmente indicata dalla stessa Autorità di regolazione come quella maggiormente rispondente ai requisiti prescritti dalla legge [10].

Sotto tale profilo, preme evidenziare che il quadro normativo si è recentemente arricchito, per effetto dell’intervento della l. n. 95/2023, che ha convertito il d.l. n. 57/2023 recante «Misure urgenti per il settore energetico». Tale normativa è intervenuta sulla disciplina degli Enti del terzo settore (d.lgs. n. 117/2017) con lo scopo di includere, tra le «attività di interesse generale» che possono essere esercitate dagli enti che operano con tale qualifica, anche «gli interventi e servizi finalizzati (…) alla produzione, all’accumulo e alla condivisione di energia da fonti rinnovabili a fini di autoconsumo, ai sensi del d.lgs. 199/2021» [11].

Si tratta di una novità che, oltre ad avere eliminato ogni residuo dubbio in ordine alla possibile utilizzazione delle forme giuridiche degli enti operanti sotto la qualifica del Terzo settore, riveste come vedremo un’importanza sotto il profilo sistematico.

Al momento, è sufficiente evidenziare che il quesito sottoposto all’attenzione dell’AdE riguardava proprio una Associazione, Ente del terzo settore, che tra i propri obiettivi aveva quello di favorire la diffusione delle comunità energetiche e dei progetti di autoconsumo collettivo nel settore civile e che chiedeva chiarimenti «sul trattamento tributario delle restituzioni che la CER, costituita in forma di ente associativo del terzo settore, può operare a favore dei propri membri o soci, che hanno concorso all’autoconsumo di energia».

4. Il problema del riparto dei contributi del GSE: la posizione dell’Agenzia delle Entrate.

L’AdE, con la risoluzione che qui si commenta, ha ribadito una posizione che aveva già espresso a più riprese, vigente il regime transitorio delle CER [12].

Precisamente, a partire dalla scomposizione delle somme erogate dal GSE nelle diverse voci sopra evidenziate (par. 2), ha ribadito che, nel caso di CER costituita nella forma di ente non commerciale, assume rilevanza fiscale solo il corrispettivo per la vendita di energia/ritiro dedicato (lett. c), relativo alla quota di energia eccedente l’autoconsumo istantaneo [13]. Ne consegue, com’è ovvio che sia, che un riparto tra i partecipanti alla configurazione relativo a questo tipo di introito non è compatibile con l’adozione di uno schema causale tipicamente non lucrativo e potrà aversi solo nell’ambito di CER costituite in forma societaria [14].

Per quanto riguarda invece i flussi corrispondenti alle lett. a) e b), la posizione dell’AdE è che tali introiti possano essere ripartiti anche nell’ambito di CER costituite in forma di ente non commerciale, poiché non si tratta di un vero e proprio riparto, ma di una restituzione di somme da parte della CER ai propri associati.

Punto di partenza del ragionamento è il dato normativo rappresentato, nella disciplina transitoria, dal comma 5 dell’art. 42-bis (d.l. n. 162/2019) e dalla prima delibera ARERA (318/2020) e, nella disciplina definitiva, dall’art. 32, primo comma, lett. c), d.lgs. 199/2021 e dall’art. 3, quarto comma, lett. e), TIAD, nella parte in cui richiedono l’individuazione di un soggetto delegato, responsabile del riparto dell’energia condivisa ed al quale demandare la gestione delle partite di pagamento e di incasso verso i venditori e il GSE.

A partire da tale previsione, è opinione dell’AdE che tra i partecipanti alla configurazione e la CER sussista, sostanzialmente, un rapporto di mandato senza rappresentanza e che la CER, in qualità di Referente, gestisca tutti i rapporti con il GSE, compreso l’incasso degli incentivi, per conto dei membri della configurazione.

Per la medesima ragione, tali somme non si trasformano mai in utile di esercizio della CER, dal momento che sono incassate sì in nome proprio ma, come si è detto, per conto dei destinatari.

Ne consegue che, trattandosi di restituzione di somme, non si configura un aggiramento del divieto di distribuzione di utili, valevole in generale per gli enti non lucrativi ed ulteriormente ribadito dall’art. 8, secondo comma, d.lgs. n. 117/2017 per gli Enti del terzo settore, ai sensi del quale «è vietata la distribuzione, anche indiretta, di utili ed avanzi di gestione, fondi e riserve comunque denominate a fondatori, associati, lavoratori e collaboratori, amministratori ed altri componenti degli organi sociali, anche nel caso di recesso o di ogni altra ipotesi di scioglimento individuale del rapporto associativo».

Se questi sono gli argomenti ripetutamente utilizzati, per la prima volta, nella risoluzione in oggetto, l’AdE aggiunge «per completezza» (così si legge testualmente) una argomentazione di diverso tipo: a partire infatti dalla circostanza che, per espressa previsione normativa (art. 31 del d.lgs. n. 199/2021) «l’obiettivo principale della comunità è quello di fornire benefici ambientali, economici o sociali ai suoi soci o membri o alle aree locali in cui opera la comunità e non quello di realizzare profitti finanziari», l’AdE rileva come ciò porti ad escludere che l’attribuzione degli incentivi ai partecipanti alla comunità possa considerarsi distribuzione di utili, non costituendo tali incentivi «profitti finanziari» [15].

Si tratta, come vedremo, di un aspetto degno di nota, sia pure adoperato ad abundantiam, rispetto ad una ratio decidendi che trova il suo unico fondamento nella teoria del mandato.

5. Le reazioni di una parte della dottrina: un rinnovato interesse per la teoria del mandato.

Prima di entrare nel merito della questione, val la pena segnalare come la teoria del mandato, accolta sempre con un certo scetticismo, abbia recentemente trovato un convinto e rinnovato sostegno in un articolo di commento a più voci [16].

Gli autori condividono pienamente l’impostazione dell’AdE, secondo cui titolari degli incentivi sono i membri della configurazione e non già il soggetto giuridico CER, adducendo a fondamento del loro convincimento un ulteriore dato testuale, rappresentato dall’art. 31, secondo comma, lett. e), d.lgs. n. 199/2021, nella parte in cui dispone che «i membri di una comunità possono accedere agli incentivi di cui al Titolo II alle condizioni e con le modalità ivi stabilite».

Per contro, gli autori ritengono di non dovere attribuire alcuna valenza sistematica alla diversa previsione contenuta nel decreto CACER, che considera testualmente destinatari degli incentivi le configurazioni di autoconsumo (art. 3, primo comma). Ciò in quanto tale riferimento avrebbe carattere meramente descrittivo, individuando nella CER una mera aggregazione di soggetti che autoconsumano sotto una cabina primaria; oltre al fatto che il medesimo decreto si colloca in posizione subordinata nel sistema delle fonti.

A partire da tali premesse, si ribadisce che la CER opera esclusivamente in forza di un rapporto di mandato.

Tale impostazione, che pur muove dalla condivisibile intuizione di ritenere il riparto degli incentivi consustanziale al progetto di dar vita ad una CER, finisce tuttavia per costituire un arretramento, rispetto alle posizioni ormai consolidate, proprio in ragione del fatto che, al di là delle intenzioni, finisce con lo sminuire il ruolo delle CER, riducendole ad un mero schermo giuridico che, secondo la definizione data dagli stessi autori, svolge la funzione di collettore e distributore degli incentivi [17].

In verità, è corretto ritenere che, se più persone decidono di unire i loro sforzi e dar vita ad una CER, ciò avviene anche per ragioni legate alla convenienza economica, dovuta anche al contributo di valorizzazione ed alla tariffa premio. Quest’ultima, in particolare, premia, come si è detto, la condivisione di energia: obiettivo che finisce col risultare monco se si guarda al diritto di ciascun partecipante, perché assume forma e significato solo all’interno di quella configurazione e per effetto della partecipazione al progetto comune.

Sotto il profilo indicato la CER, dunque, lungi dall’essere un mero schermo giuridico, gioca un ruolo centrale, diventando essa stessa l’indispensabile strumento per la condivisione dell’energia e, dunque, per l’accesso ai benefici di cui si tratta.

Indubbiamente, non è semplice cogliere il proprium di tali configurazioni, che rappresentano una novità nel panorama giuridico, connotata da molteplici aspetti peculiari. Ma, rispetto al profilo che qui si esamina, appare evidente che è proprio il “fare comunità” a giocare un ruolo essenziale. Sotto tale profilo, particolare importanza assume anche la scelta operata dal legislatore (europeo), di dar vita attraverso le CER ad un soggetto giuridico autonomo, ovvero che, oltre a poter agire in nome proprio ed essere titolare di diritti ed obblighi, possa godere di piena autonomia rispetto ai propri stessi membri o agli altri attori del mercato tradizionali (considerando 71, dir. RED 2). A tale soggetto, in ultima analisi, è imputabile tanto la produzione quanto la condivisione di energia e, conseguentemente, l’acces­so all’incentivo. Il decreto CACER, in questo senso, ben interpreta il dato normativo, non ponendosi in contrasto con alcuna fonte sovraordinata ed acquistando, viceversa, una sua specifica valenza sistematica.

Né deve trarre in inganno il fatto che la legge si esprima nel senso che i membri possono accedere agli incentivi (art. 31, cit., corsivo mio), poiché ciò serve sicuramente a precisare (come vedremo meglio in seguito) che i partecipanti alla configurazione possono essere considerati i beneficiari degli incentivi, ma fermo rimane il fatto che possono avervi accesso solo in quanto parti di un progetto di comunità, di cui la CER rimane l’unica protagonista.

In verità, la tesi del mandato è ripresa dagli autori con un fine ben preciso, più volte dichiarato, che è quello di confutare le diverse conclusioni raggiunte dal citato Studio notarile, al quale faremo a breve riferimento.

Non è un caso che gli stessi autori abbiano cercato di smantellare anche una ulteriore premessa su cui si basa lo Studio, relativa alla natura imprenditoriale delle CER.

Ciò, almeno, per quanto concerne le CER mono-settoriali (ovvero che svolgono la sola attività istituzionale di produzione e consumo di energia, senza offrire beni e servizi di più ampio respiro) e, più specificamente, in cui la produzione di energia avviene con impianti messi a disposizione di terzi. In tali casi, si dice, solo formalmente la CER autoproduce energia e si darebbe invece vita ad una sorta di «forma territorialmente allargata di condominio orizzontale», in cui la CER opera, appunto, come mero collettore e distributore di incentivi [18].

Ancora una volta, tuttavia, la ricostruzione non coglie nel segno.

La natura imprenditoriale delle CER è uno dei profili rispetto ai quali si è ormai raggiunta una ragionevole certezza, a partire dalla basilare considerazione che è lo stesso legislatore europeo a guardare alle CER come veri e propri imprenditori energetici, attribuendo specifico rilievo alla capacità di queste aggregazioni di rendersi protagoniste nel mercato dell’energia, che godono di autonomia e competitività rispetto agli operatori tradizionali (considerando 72, dir. RED II). E ciò vale anche per le ipotesi più circoscritte alle quali fanno riferimento gli autori, poiché gli stessi omettono di considerare che, per espressa previsione normativa (art. 31, secondo comma, lett. a) «ai fini dell’energia condivisa rileva solo la produzione di energia rinnovabile degli impianti che risultano nella disponibilità e sotto il controllo della comunità» (corsivo mio), a prescindere da chi ne abbia la titolarità.

Appare dunque più convincente l’opinione, espressa proprio nello Studio [19], secondo cui persino nell’ipotesi considerata la CER svolgerebbe un’attività di carattere economico, sia pure circoscritta alla sua funzione di mero aggregatore energetico, sia per il lato della produzione che per il lato del consumo.

Tanto basta per concludere nel senso che rimettere in gioco le certezze acquisite non sembra essere la strada giusta per affrontare le questioni ancora aperte, che si presentano e continueranno a presentarsi nella concreta attuazione di tali configurazioni.

6. Il superamento della teoria del mandato e l’ostacolo rappresentato dal divieto di distribuzione degli utili per gli enti non commerciali: la posizione dello Studio notarile.

Sotto il profilo da ultimo indicato, lo Studio notarile al quale abbiamo fatto più volte riferimento rappresenta davvero un punto di arrivo, rispetto alle tante discussioni che hanno interessato le CER, sin dal loro ingresso nella scena giuridica. Non è un caso, infatti, che lo stesso Studio sia stato elaborato da chi, già al tempo dell’emanazione delle prime direttive europee, ha prestato particolare attenzione a queste nuove configurazioni, fornendo un prezioso e risolutivo contributo su elementi chiave quali la forma giuridica, la natura imprenditoriale, il carattere monosettoriale o plurisettoriale dell’attività svolta, e molto altro ancora [20].

Lo Studio, inoltre, si rivela di indubbia utilità, così come finalizzato a fornire una vera e propria guida ai professionisti del settore che, se in una prima fase (come abbiamo detto sperimentale), erano stati coinvolti in misura alquanto limitata, avendo trovato le CER principale attuazione attraverso la forma dell’asso­ciazione non riconosciuta, con l’entrata a regime del sistema e il conseguente ampliamento dell’estensione geografica e di potenza delle CER, sono sempre più spesso chiamati a dar vita a strutture giuridiche più complesse.

Ciò non di meno, tra gli aspetti che maggiormente interessano l’attività notarile si pone proprio la questione affrontata in queste pagine, che merita di essere riconsiderata alla luce delle osservazioni che seguono.

Lo Studio parte, ed a ragione, da una prospettiva ben diversa da quella del­l’AdE che, come si è detto, ricorrendo alla teoria del mandato, finisce per operare una lettura riduttiva delle CER e del ruolo ad esse assegnato nell’attuale processo di transizione energetica.

Tuttavia, a partire da tale premessa, si giunge alla conclusione che se la tariffa premio, al pari del contributo ARERA, sono giuridicamente dovuti alla CER e non ai suoi membri, allora le predette somme sono da qualificare come ricavi o proventi per la CER.

Per conseguenza, la CER in forma di associazione o fondazione di diritto comune non potrebbe ripartire tra i propri membri detti contributi, violando altrimenti il suo necessario scopo non lucrativo.

In verità, ancora prima di giungere a tale conclusione lo Studio parte da una premessa che merita di essere riportata, proprio perché indicativa della diversa angolatura dalla quale si guarda al fenomeno CER.

La riflessione prende infatti avvio dall’analisi di una delle novità introdotte dal decreto CACER, relativa al fatto che la distribuzione degli incentivi è stata sottoposta ad alcune limitazioni, al fine di rendere compatibile la normativa interna col diritto europeo in materia di aiuti.

Più precisamente, l’art. 3, secondo comma, lett. g), d.m. impone che la CER assicuri, mediante apposita previsione statutaria o pattuizione privatistica, che l’eventuale importo della tariffa premio eccedentario rispetto a quello determinato da un valore soglia specificato in allegato «sia destinato ai soli consumatori diversi dalle imprese e/o utilizzato per finalità sociali aventi ricadute sui territori in cui sono ubicati gli impianti per la condivisione».

Lo Studio parte da questa novità per ricavarne la conclusione (o, per meglio dire, per considerarla testimonianza del fatto) che la tariffa premio può essere destinata a scopi altruistici e per realizzare obiettivi sociali con ricadute sul territorio e che dunque non possa essere considerato un elemento imprescindibile la sua ripartizione tra i partecipanti alla configurazione.

Una premessa che, in verità, non può che lasciare perplessi: del possibile impiego dei contributi del GSE (ed in particolare della tariffa premio) per scopi altruistici o di comunità, infatti, non si è mai dubitato. Non foss’altro perché è la stessa legge a prevedere che i benefici ambientali, economici o sociali prodotti dalla CER possano essere destinati – oltre che ai suoi soci o membri – alle aree locali in cui opera la comunità (art. 31 del d.lgs. n. 199/2021).

È del tutto pacifico, pertanto, come del resto già emerge dalla prassi applicativa, che il patrimonio dell’ente (costituito anche, se non prevalentemente, dagli incentivi) possa essere destinato ad ogni tipo di progetto che i partecipanti alla configurazione intendano perseguire.

A partire da tale rilievo, appare allora evidente come la novità introdotta dal decreto CACER rappresenta, semmai, un’eccezione alla regola per cui la scelta in ordine alla destinazione dei contributi è rimessa alla volontà delle parti, dal momento che in una certa misura (oltre cioè una certa soglia) e rispetto ad alcuni beneficiari (le imprese) quella scelta è imposta dalla legge.

Ma l’aspetto che importa più di tutti evidenziare è ancora un altro: proprio la circostanza che il legislatore abbia introdotto una limitazione nella destinazione degli incentivi (riferita, tra l’altro, alla sola tariffa incentivante, lasciando intendere che nessuna limitazione concerne la distribuzione del contributo di valorizzazione) sta a dimostrare che è considerato del tutto fisiologico il riparto, sì da limitarlo.

Per di più, la medesima disposizione ammette che, superata una certa soglia, la tariffa incentivante possa essere destinata – oltre che a scopi altruistici – ai consumatori diversi dalle imprese, ad ulteriore testimonianza del fatto di considerare del tutto possibile tale destinazione.

Sotto tale profilo, viene in rilievo la prima parte della disposizione sopra citata (art. 31 del d.lgs. n. 199/2021), in cui si fa riferimento – in alternativa alla realizzazione di progetti altruistici o di comunità – all’obiettivo (della CER) di fornire benefici ambientali, economici o sociali ai suoi soci o membri. Benefici che, almeno per ciò che concerne la componente economica, prendono forma proprio attraverso il riparto [21].

Nell’indicare tale finalità, preme ulteriormente evidenziare che la legge parla di soci o membri, senza dunque distinguere tra enti a carattere commerciale e non. Corrispondentemente, la limitazione introdotta dal decreto CACER non distingue tra enti lucrativi e non ed introduce un margine al fisiologico riparto degli incentivi, valevole tanto nella prima che nella seconda ipotesi.

Di ciò, del reso, si ha ulteriore conferma nel prosieguo della disposizione (art. 3, secondo comma, lett. g), d.m. CACER), in cui si precisa che le CER «assicurano altresì completa, adeguata e preventiva informativa a tutti i consumatori finali (…) sui benefici loro derivanti dall’accesso alla tariffa incentivante».

La disposizione, com’è di tutta evidenza, si pone direttamente in linea con quella contenuta nell’art. 31, ai sensi del quale, si ricorderà, «i membri possono accedere agli incentivi». Ancora una volta, ad ulteriore testimonianza del fatto che, se pure destinataria degli incentivi è la CER, i partecipanti alla configurazione possono trarne un beneficio diretto.

Per concludere sul punto, dunque, sembra a dir poco discutibile la premessa, da cui parte lo Studio, secondo cui la limitazione imposta dal decreto CACER sia dimostrativa del fatto che gli incentivi possano non essere ripartiti.

Al contrario, essa rappresenta un’ulteriore conferma del fatto che tutto il sistema normativo (di cui il decreto è attuazione) considera ben possibile il riparto, tant’è che lo regola («i consumatori devono essere informati (…)») e lo limita (laddove destinatari siano le imprese), anche nel caso in cui si tratti di CER costituite in forma di enti non commerciali.

Mettendo ora da parte tale premessa e tornando all’opinione principale espressa dallo Studio, con riferimento al tema in questione, essa si riassume in una assunto: poiché la CER ha una propria soggettività e poiché i soggetti beneficiari degli incentivi sono le CACER (art. 3, primo comma, d.m.) la tariffa premio e il contributo Arera (il Premio e il Ristoro) sono giuridicamente dovuti alla CER e non ai suoi membri (anche quando soggetto preposto alla riscossione di tali partite sia un soggetto mandatario diverso dalla CER).

Ne deriva che tali somme sono da qualificare (civilisticamente e contabilmente) come ricavi o proventi per la CER e se quest’ultima intende distribuirli tra i suoi membri in tutto o in parte devono trasformarsi in una parte dell’utile di esercizio.

Dunque i contributi entrano prioritariamente e necessariamente nel patrimonio della CER e solo eventualmente escono da tale patrimonio per essere allocati in tutto o in parte tra i partecipanti alla configurazione. Da qui deriva la conseguenza che la CER in forma di associazione o di fondazione non potrebbe ripartire tra i propri membri i contributi del GSE, violando altrimenti il suo necessario scopo non lucrativo.

A fondamento di tale impostazione, lo Studio cita come maggioritario il pensiero della dottrina, facendo in verità riferimento solo ad uno scritto [22], ben anteriore all’entrata in vigore della normativa in materia di CER e che dunque non tiene affatto conto delle novità ivi contenute.

È evidente, allora, che il pensiero maggioritario al quale si fa riferimento è relativo all’idea che la divisione di utili rappresenti un elemento causale della fattispecie societaria e che, al contrario, il divieto assoluto di lucro soggettivo costituisca elemento caratterizzante gli enti del primo libro del codice civile.

Se così intesa la citazione è, in effetti, più che completa, oltre che per la sua autorevolezza, in ragione del fatto che non si è mai formato in dottrina un convincimento contrario. Ma il punto è un altro, ed attiene alla necessità di verificare se è proprio questa l’ipotesi che ricorre nella fattispecie in oggetto.

7. Una diversa possibile lettura: la valorizzazione dei profili di specialità della disciplina delle CER.

Come messo correttamente in evidenza dallo Studio, le regole tecniche del GSE qualificano la tariffa incentivante come contributo in conto esercizio [23]. A partire da tale premessa, lo Studio qualifica dunque tali introiti come ricavi o profitti che, se distribuiti, si trasformano in utile di impresa. Per tale ragione, non può darsi alcun riparto allorché si tratti di enti non commerciali, in ragione dell’in­compatibilità tra lo scopo della divisione degli utili e la causa non lucrativa.

In effetti, nella letteratura specialistica, i contributi in conto esercizio vengono definiti come conferimenti in denaro o in natura che vengono destinati al finanziamento di esigenze di gestione, ossia rivolti alla copertura dei costi di gestione o all’integrazione dei ricavi. Su queste basi vengono inseriti nella voce Ricavi e proventi [24], che concorrono alla formazione del reddito dell’esercizio di competenza.

Tanto si premette per dire che, sotto un profilo formale, la tesi sostenuta nello Studio è ineccepibile e, nella misura in cui se ne condivide la premessa, la conclusione è d’obbligo, non essendosi mai formato, come si è detto, un orientamento contrario all’idea dell’assoluta incompatibilità tra l’adozione di uno schema diverso da quello societario ed il perseguimento di un lucro soggettivo.

Sotto un profilo sostanziale, tuttavia, v’è da chiedersi se questa impostazione tradizionale ben si adatta alle molteplici peculiarità della disciplina delle CER, soprattutto in ragione del fatto che:

a) non si tratta di contributi rivolti né alla copertura dei costi di gestione né all’integrazione dei ricavi, ma connessi all’esercizio di un’attività – la condivisione di energia – che non ha carattere commerciale;

b) rispetto al loro tradursi in utili di esercizio, sembra cogliere maggiormente nel segno l’obiter espresso dall’AdE[25], secondo cui di utile (inteso come differenziale positivo risultante dal confronto tra tutti i costi e i ricavi dell’ente) non può parlarsi laddove ci si trovi in presenza di un soggetto giuridico che, per espressa previsione normativa, non è orientato al profitto; e certamente non lo è rispetto alla sua funzione, per così dire, istituzionale, relativa alla condivisione di energia e rispetto ad un introito anch’esso previsto dalla legge e che premia quella condivisione.

Alla luce di tali peculiarità, è più corretto ritenere che l’espressione contributi in conto esercizio debba essere intesa, nel caso di specie, come riferita ad agevolazioni a fondo perduto (o, se si vuole tornare al linguaggio contabile, ad “altri proventi”, diversi dai ricavi) che in quanto tali andranno ad accrescere il patrimonio dell’ente.

Se si condivide tale premessa, allora il vero ostacolo che si frappone alla divisione consiste non tanto nel divieto di distribuzione degli utili, quanto piuttosto nell’assenza di diritti dei singoli partecipanti sul patrimonio dell’ente, sia durante la sua vita sia dopo la sua liquidazione [26].

Ancora una volta, tuttavia, se questa è la regola generale, nella specifica materia del soggetto giuridico CER, quale che sia la sua natura, è lo stesso legislatore a darci delle indicazioni in senso inverso e a consentire quello che normalmente non è concesso fare.

A scanso di ogni equivoco, non si vuol certo dire che lo Studio non abbia minuziosamente considerato il contenuto della disciplina.

Ciò non di meno, l’opinione che qui si contesta è espressione di una tendenza, molto comune tra gli interpreti, di guardare alle novità introdotte dal legislatore, anche quelle che visibilmente si traducono in elementi di rottura rispetto al quadro normativo consolidato, cercando di ricondurle il più possibile al sistema, considerando in ogni caso ad esse riferibili i principi generali che regolano la materia.

Così facendo, tuttavia, si rischia di non tenere nel debito conto le ragioni del nuovo, che trovano nella specie il proprio fondamento in un obiettivo non certo secondario, qual è quello della transizione energetica.

Nella prospettiva indicata, ad acquistare rilievo è il fine ultimo dei contributi: la loro funzione incentivante, volta a stimolare un’attività (la produzione e la condivisione di energia rinnovabile) che altrimenti non si svolgerebbe o non si svolgerebbe nella stessa misura. Per i partecipanti, la possibilità di accedere ai benefici altro non rappresenta, allora, che la dimensione individuale di quei benefici (di carattere, economico, sociale, ambientale) perseguiti dalla CER anche a vantaggio dei propri soci o membri (art. 31).

Nella fattispecie in esame, è proprio il rapporto tra la dimensione individuale e la dimensione collettiva dei vantaggi generati dalla CER a rappresentare un punto cruciale, nella ricostruzione della disciplina applicabile.

Da un canto, come si è visto, la CER non può essere considerata un mero collettore di incentivi, poiché questi ultimi prendono forma proprio attraverso quel meccanismo di condivisione che solo la CER è in grado di assicurare. Dall’altro lato, e corrispondentemente, privare i partecipanti della possibilità di un ritorno diretto, anche in termini economici, significa privarli di uno strumento che, nell’ottica del legislatore, non è un mero vantaggio individuale (altrimenti sarebbe un profitto, come tale considerato dal legislatore se percepito dalle imprese, oltre una certa soglia), ma l’indispensabile mezzo per realizzare quegli obiettivi più generali posti a fondamento della stessa esistenza di tali configurazioni.

Come si è detto, le indicazioni fornite in tal senso del legislatore sono univoche.

Nel paragrafo precedente abbiamo analizzato nei dettagli una serie di disposizioni dalle quali si evince, inequivocabilmente, il carattere fisiologico del riparto degli incentivi, indipendentemente dalla natura giuridica dell’ente.

A tali disposizioni può adesso aggiungersi l’art. 32, primo comma, lett. c), d.lgs. n. 199/2021, nella parte in cui fa esplicito riferimento alla regolazione dei rapporti interni tramite un contratto di diritto privato.

Beninteso, la norma si riferisce, testualmente, agli accordi di riparto dell’ener­gia condivisa (il cui contenuto non è facile da delineare, in un sistema di condivisione virtuale) [27].

Tuttavia, nella misura in cui si tratti di una CER che beneficia di incentivi, tali accordi non possono non estendersi anche al riparto, trattandosi come si è detto più volte di contributi intrinsecamente correlati alla condivisione di energia.

La norma, dunque, acquista rilevanza proprio sotto il profilo che maggiormente interessa l’attività notarile, individuando la forma e il luogo normativamente destinato agli accordi di riparto.

Del resto, dar vita a separati accordi appare la soluzione più convincente, pena altrimenti il rischio di dover intervenire attraverso non poco impegnative modifiche statutarie, allorché si rendano necessari, nel corso della vita della CER, opportuni adattamenti.

Per concludere sul punto la normativa CER, di grande impatto sul sistema rispetto ad innumerevoli profili, introduce elementi di novità anche riguardo al possibile riparto di incentivi tra i partecipanti alla configurazione ed anche laddove si tratti di CER costituite sottoforma di enti non commerciali.

Si tratta certamente di una novità di rilevo, che trova fondamento nel fatto che, come si è detto, la CER svolge un’attività non prioritariamente vocata al profitto, ma persegue lo scopo di fornire benefici, anche di tipo economico, ai suoi soci o membri (oltre che al territorio in cui opera).

Frustrare tale possibilità equivale a frustrare lo stesso ricorso all’impiego di tali configurazioni, tradendo in ultima analisi l’obiettivo di conseguire, per loro tramite, una progressiva transizione energetica.

8. CER, Enti del terzo settore e scopo mutualistico: l’eccezione contemplata nel terzo comma dell’art. 8, lett. d), d.lgs. n. 117/2017.

Di un eccesso di formalismo sembra peccare l’impostazione seguita dallo Studio, anche rispetto all’interpretazione data dell’art. 8, terzo comma, lett. d), d.lgs. n. 117/2017 ai sensi del quale non si considera distribuzione di utili, «neanche indiretta, le cessioni di beni e le prestazioni di servizi a soci, associati o partecipanti in genere, a condizioni più favorevoli di quelle di mercato, quando ciò costituisca l’oggetto stesso dell’attività di interesse generale svolta dall’ente».

Lo stesso Studio ammette che si tratti di un’eccezione valevole per gli Enti del terzo settore ed in base alla quale una CER costituita secondo tali modalità può riconoscere ai propri membri i contributi, qualora regoli le proprie attività di produzione, accumulo e condivisione di energia (attività normativamente definita come di interesse generale) mediante appositi contratti, determinanti il prezzo in funzione degli utili generati dall’ente produttore dei beni e servizi oggetto di tali contratti.

La CER, in altre parole, non può distribuire tali utili come ristorni, realizzando in tal caso una illegittima distribuzione diretta di utili, consentita solo all’impresa sociale in forma cooperativa.

Potrebbe però procedere ad una distribuzione di utili o avanzi di gestione a condizione che vi siano accordi di diritto privato che consentano di trattare meglio i membri della CER rispetto ai terzi, in rapporto a quanto hanno consumato o prodotto dal punto di vista dell’energia autoconsumata.

Occorrerebbe in tal caso dar vita a contratti parziari (il corsivo è mio) ove «il corrispettivo per il servizio prodotto (ovvero il servizio relativo alla gestione interna dell’energia autoconsumata e condivisa) è in tutto o in parte parametrato in base agli utili o agli avanzi di gestione ottenuti dall’erogatore del servizio, anche grazie ai contributi GSE».

Tale interpretazione, tuttavia, finisce col rendere il meccanismo del riparto eccessivamente complesso e farraginoso, al di là del necessario.

Indubbiamente, detta disposizione rappresenta un’eccezione rispetto alla logica del sistema, interna al codice del terzo settore: essa, infatti, finisce per includere la mutualità di categoria, se ed in quanto di interesse generale, in un contesto che considera normalmente fuori dal proprio ambito di operatività gli enti costituiti per il perseguimento di interessi definibili come di gruppo [28].

Se questo è vero in termini generali, il discorso cambia radicalmente guardando al sistema CER: qui, appare evidente come la logica della mutualità, lungi dal rappresentare un’eccezione, è consustanziale alla stessa natura dell’ente [29].

Le CER nascono, infatti, con lo scopo di fornire benefici ai propri soci o membri, dando vita a scambi mutualistici in forza dei quali i partecipanti all’ini­ziativa usufruiscono senza alcun dubbio di beni e servizi prodotti dalla CER (il consumo in situ e la condivisione di energia) a condizioni più vantaggiose rispetto ai terzi (non partecipanti).

Così come riferita alle CER la disposizione in esame esprime, dunque un principio importante: trattandosi di un ente che svolge un ruolo mutualistico di interesse generale, le funzioni che assicura e che transitano attraverso «la cessione di beni o la prestazione di servizi» non possono essere considerate distribuzione di utili.

Tali funzioni, come abbiamo detto di interesse generale perché così testualmente previsto dalla novella del 2023, concernono la produzione ed il consumo di energia da fonti rinnovabili che reca, in sé, molteplici vantaggi: per i consumatori (o per le imprese partecipanti), legati al fatto di approvvigionarsi degli impianti FER (di proprietà o comunque nella disponibilità della CER), con un prezzo dell’energia inferiore a quella di mercato; per i prosumers, legati al fatto di partecipare a progetti di comunità e di ottenere una sovra-remunerazione del loro impianto, traendo maggiore vantaggio dalla condivisione di energia.

Di tutto questo dovrà tenersi conto nelle regole di riparto, che guarderanno, volta per volta, alla qualità ed alla misura della partecipazione del singolo partecipante ai suddetti scambi mutualistici.

Questo è l’unico contratto che si rende necessario (un separato accordo di diritto privato), senza necessità di fare ricorso alle diverse figure di contratti parziari, ai quali fa riferimento lo Studio.

Per concludere sul punto, il principio che si può dunque trarre dall’eccezione contemplata nell’art. 8, così come riferita alle CER, è quello della generale compatibilità del riparto dei flussi finanziari erogati dal GSE per gli scambi mutualistici tra i partecipanti all’iniziativa.

9. Conclusioni.

In conclusione, una CER che non intenda avvalersi della facoltà di perseguire uno scopo (accessorio) lucrativo potrà utilizzare lo schema degli enti del primo libro del codice civile o dar vita ad un ente del terzo settore (ovviamente in presenza dei relativi presupposti e nel rispetto della normativa applicabile), senza per ciò dover rinunziare ad una delle funzioni che tipicamente connotano le CER, ovvero il riparto degli incentivi tra i partecipanti.

Questi ultimi, come abbiamo visto, rappresentano la dimensione individuale dei benefici ambientali, economici e sociali che la legge impone alla CER di perseguire in via prioritaria e che non può essere sacrificata alla luce di un aprioristico ricorso ai principi generali che regolano la materia.

Nel dar vita a questi nuovi meccanismi di condivisione dell’autoproduzione e consumo di energia da fonti rinnovabili, il legislatore ha introdotto diversi profili di specialità della disciplina, che allontanano queste figure dal tradizionale modello imprenditoriale che ha fino ad oggi caratterizzato il mercato dell’energia.

Ne consegue che, ai fini della ricostruzione della disciplina applicabile a tali configurazioni, l’interprete deve assumere, come punto di riferimento, la nuova rotta segnata dal legislatore, nella ricerca di un nuovo equilibrio tra rigore dogmatico ed esigenze evolutive. Con la consapevolezza, peraltro, di muoversi in un settore, quello degli enti collettivi (di carattere lucrativo e non), che ha radicalmente cambiato, nel tempo, la sua fisionomia e rispetto al quale non è fuor di luogo ritenere che si aggiunge, oggi, un nuovo tassello, rappresentato dal soggetto giuridico CER.

Solo così facendo potranno valorizzarsi tutti gli elementi innovativi che la normativa contiene, finendo altrimenti per soffocarne, più che potenziarne, le potenzialità applicative.

C’è da augurarsi che, in un futuro ormai prossimo, lo stesso atteggiamento possa essere seguito dal formante giurisprudenziale, ancora quasi del tutto assente nel dibattito sulle CER; e ciò anche alla luce di un principio di effettività della tutela dei partecipanti alle configurazioni in oggetto.

NOTE

[1] R. Rao, Le Comunità energetiche rinnovabili (CER): delle “officine” per il diritto commerciale?, in questa Rivista, 2024, 726.

[2] Risoluzione n. 37, 22 luglio 2024.

[3] Consiglio Nazionale del Notariato, Studio n. 38/2024/1, Le incentivate comunità energetiche rinnovabili e il loro atto costitutivo, a cura di E. Cusa.

[4] Il riferimento è alle figure dell’autoconsumo collettivo e delle comunità energetiche, introdotte dalla direttiva UE 2018/2001, sulla promozione dell’uso di energia da fonti rinnovabili. Tra i primi articoli di commento si segnalano:

Cusa, Sviluppo sostenibile, cittadinanza attiva e comunità energetiche, in questa Rivista, 2020, I, 71; E. Giarmanà, Autoconsumo collettivo e comunità energetiche. I primi interventi di regolazione, in AmbienteDiritto.it, 2021; ed il mio, Autoconsumo di energia rinnovabile e nuove forme di energy sharing, in Nuove leggi civ. comm., 2020. In ordine ai contributi più recenti si rinvia alle indicazioni bibliografiche contenute in R. Rao, (nt. 1), nonché a La transizione verso nuovi modelli di produzione e consumo di energia da fonti rinnovabili, a cura di M. Meli, Pisa, Pacini Giuridica, 2023.

[5] Cfr. art. 22, settimo comma, dir. 2018/2001.

[6] Fase sperimentale avviata, com’è noto, con l’art. 42-bis del d.l. c.d. milleproroghe (convertito in l. 28 febbraio 2020, n. 8), che rinviava sul punto ad un apposito decreto del Ministero dello sviluppo economico.

[7] Con delibera ARERA 318/2020/R/EEL.

[8] Delibera ARERA 727/2022/R/EEL.

[9] I termini e gli esiti del dibattito sono ben rappresentati nello Studio notarile, 24 ss.; e ancor prima in E. Cusa, Sviluppo sostenibile, cittadinanza attività, (nt. 4).

[10] Cfr. Arera, Documento per la consultazione, 1° aprile 2020, 112/2020/R/EEL (nt. 35).

[11] Per completezza, va ricordato che la medesima normativa ha inciso sulla disciplina dell’Im­presa sociale (d.lgs. n. 112/2017), sempre allo scopo di includere le attività delle CER tra quelle di interesse generale, rientranti nel campo d’azione della relativa disciplina. Sul punto, per maggiori approfondimenti, M. Pafumi, Il soggetto giuridico Comunità Energetica: quali soluzioni possibili?, in La transizione verso nuovi modelli, (nt. 4), 121. Tale aspetto è ovviamente messo bene in evidenza anche nel Consiglio Nazionale del Notariato, Studio n. 38/2024/1, (nt. 3).

[12] In particolare, con la risoluzione 12 marzo 2021, n. 18/E, la risposta all’interpello n. 37 del 30 gennaio 2022, la circolare 23 giugno 2022, n. 23/E e l’ulteriore risposta all’interpello n. 956-1284/2023.

[13] Va infatti tenuto presente che, ai sensi dell’art. 31, secondo comma, lett. b), d.lgs. n. 199/2021 «l’energia autoprodotta è utilizzata prioritariamente per l’autoconsumo istantaneo in sito ovvero per la condivisione con i membri della comunità», mentre «l’energia eventualmente eccedentaria può essere accumulata e venduta anche tramite accordi di compravendita di energia rinnovabile, direttamente o mediante aggregazione». Sul tema, per maggiori approfondimenti, si rinvia a E. Giarmanà, Le Comunità Energetiche, (nt. 4), 41.

[14] Più ampiamente M. Pafumi, Il soggetto giuridico, (nt. 11), 130 ss.

[15] Aspetto, come si vedrà, che era già stato messo in evidenza da M. Pafumi, (nt. 11), 131

[16] Il riferimento è al contributo di F. Dealessi, A. Lanciani, I. Nocera, Comunità energetiche rinnovabili. Alcuni profili problematici: nozione di p.m.i., rapporto di mandato e natura imprenditoriale, in Riv. dir.econ. trasp. e amb., 2024, 267.

[17] F. Dealessi, A. Lanciani, I. Nocera, (nt. 16), 283.

[18] F. Dealessi, A. Lanciani, I. Nocera, (nt. 16), 284 ss.

[19] 22 ss.; ma sul punto anche M. Pafumi, (nt. 11), 125 ss.

[20] E. Cusa, Sviluppo sostenibile, cittadinanza attività, (nt. 4), 72.

[21] Come messo bene in evidenza da M. Pafumi, (nt. 11), 130 ss.

[22] G. Ponzanelli, Gli enti collettivi senza scopo di lucro, Torino, Giappichelli, 2000, 113 ss.

[23] Si tratta delle Regole operative per l’accesso al servizio per l’autoconsumo diffuso e al contributo del PNRR, pubblicate dal GSE, pubblicate il 23 febbraio 2024. Di Contributi in conto esercizio si parla a più riprese. Cfr. ad esempio l’intitolazione della parte II delle suddette Regole operative.

[24] Doc. n. 15 Aristeia, La contabilizzazione dei contributi, www.fondazionenazionalecommercialisti.it, 2003.

[25] Ma questo aspetto era già stato messo in evidenza da M. Pafumi, (nt. 11), 131.

[26] Sul punto R. Di Raimo, Destinazione e disciplina del patrimonio, in Il codice del terzo settore, a cura di M. Gorgoni, Pisa, Pacini Giuridica, 2018, 81 ss.

[27] L’accordo in questione sarebbe in primo luogo finalizzato a stabilire secondo quali criteri debba ripartirsi, tra i vari punti di consumo, l’energia generata dalla configurazione. Sulle metodologie di contabilizzazione e di riparto lo Studio elaborato dall’Energy Transition Expertise Centre (EnTEC), Multi-supplier models and decentralized energy systems, reperibile al seguente link energy.ec.europa.eu). Tale l’accordo è volto ad identificare innanzitutto un «soggetto, responsabile del riparto dell’energia condivisa», in armonia con quanto prescritto dall’art. 5 del reg. UE 2019/943, cui non a caso fa richiamo l’art. 15 della dir. UE 2019/944, in relazione alla responsabilità (c.d. di bilanciamento) associata all’assunzione di impegni legati alla movimentazione di energia sulle reti. Simile meccanismo non può tuttavia operare nell’ambito di un quadro regolatorio, come quello nazionale, che non consente simile meccanismo di abbinamento tra produzione e consumo di energia (da cui, per l’appunto, l’appellativo “virtuale”), bensì prescrive che tutta l’energia prodotta e immessa nella rete venga ceduta dietro corrispettivo al GSE S.p.a. o ad altro acquirente. Ciò non toglie tuttavia, che il medesimo meccanismo possa sin d’ora essere utilizzato come luogo in cui definire criteri e modalità di riparto degli incentivi.

[28] Sul punto ancora R. Di Raimo, (nt. 26), 90.

[29] Come messo bene in evidenza da M. Pafumi, (nt. 11), 130 ss.