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Introduzione: l'antitrust e le sfide del digitale

Emanuela Arezzo 

I saggi contenuti in questo volume sono stati presentati in occasione di una serie di seminari promossi da ASCOLA Italia e del suo convegno annuale, tenutosi il 4 dicembre 2020, entrambi dedicati al tema dell’antitrust e delle sfide poste dal digitale.

Ad un primo sguardo d’insieme, l’argomento non pare tutto nuovo. Ed invero si potrebbe obiettare che da più di un ventennio ormai (il primo caso Microsoft fu deciso, dall’altra sponda dell’Atlantico, con un consent decree nel 1998) si analizzano e si studiano effetti di rete switching costs, fenomeni di tipping che portano all’emersione di standard de facto, manovre di tying tecnologico dove la posizione egemonica veniva fatta scivolare da un mercato ad altri adiacenti, o ancora rifiuti a concedere informazioni strategiche per competere con l’incumbent, quali quelle afferenti all’interoperabilità (il riferimento è, questa volta, al caso Microsoft europeo del 2007). Accanto a questi temi, tuttavia, ne sono comparsi degli altri che non hanno trovato ancora la quadratura del cerchio. Si pensi, ad esempio, alla punibilità, come abuso di posizione dominante, della condotta del titolare di un brevetto c.d. essenziale che non rispetti i termini FRAND imposti dall’accordo di standardizzazione a monte, e si rifiuti di concedere una licenza ovvero sia disposto a concederla ad un prezzo iniquo o, comunque, discriminatorio rispetto a quello offerto ad un altro licenziatario.

In Europa, nonostante la Corte di Giustizia abbia tentato di mettere ordine sulla questione nella nota pronunzia Huawei, molti nodi restano ancora da sciogliere. Si discute ancora oggi su quale sia il giusto criterio per determinare l’ammontare del canone FRAND, sul ruolo dei profili di “non discriminazione” contenuti in tale obbligo, e sul se il titolare del brevetto SE – sempre sulla scorta di tale obbligo – sia tenuto a licenziare la tecnologia a chiunque ne faccia richiesta o se sia invece libero di scegliere il livello della filiera produttiva maggiormente redditizio (tipicamente quello della rivendita del prodotto finale ai consumatori) (si veda, in proposito, il recente rinvio pregiudiziale operato da Nokia nel caso Nokia Technologies v. Daimler AG, Landgericht Düsseldorf, 26 novembre 2020, caso 4c O 17/19). Per contro, in America la Ninth Circuit, seguita di lì a poco dalla Corte Distrettuale nord del Texas, hanno recentemente proclamato che il mancato rispetto dell’obbligo di concedere una licenza secondo termini FRAND non integra una violazione della normativa antitrust (FTC v. Qualcomm Inc., 969 F.3d 974, 9th Cir. 2020; Continental Automotive System Inc. v. Avanci LLC et al., No. 3:19-cv-02933-M, 2020 WL 5627224, N.D. Texas 2020). Posizione, questa, sposata anche dal Dipartimento di Giustizia (cfr. US Department of Justice, Update to the 2015 Business Review Letter, 2020, disponibile su https://www.justice.gov./atr/business-review-letters-and-request-letters).

Ancora, lo sviluppo dei mercati digitali ha puntato i riflettori su temi di carattere generale, quale quello della definizione del mercato rilevante in quegli scenari dove non solo, per ovvie ragioni, risulta difficile individuare un perimetro territoriale, ma dove gli operatori economici sono spesso attivi su più segmenti di mercato. Ma ben vedere, non è solo il toolkit per la definizione del mercato (o dei mercati?) ad essere messa in discussione, quanto l’efficacia dell’intero strumentario del diritto della concorrenza. Si pensi, ad esempio, al ben noto parametro del benessere del consumatore quale strumento per garantire l’efficienza allocativa delle risorse, che pare perdere di rilevanza in contesti di mercato in cui il prezzo e l’output non rappresentano più le variabili su cui si gioca la concorrenza. I nuovi mercati, infatti, sempre più interconnessi e dominati da tecnologie c.d. smart, pullulano di servizi e prodotti innovativi, sofisticati e personalizzati, ma si tratta di servizi e beni spesso offerti gratuitamente e sempre in quantitativi tali da soddisfare per intero la domanda (e invero è noto come nel contesto digitale il costo marginale di una unità aggiuntiva di prodotto è sempre pari a zero!).

Non si è potuto fare a meno di notare, tuttavia, a dispetto della proliferazione di nuovi servizi, come le piattaforme social, i motori di ricerca, i servizi di shopping online, tutti i players, insomma, di questi nuovi mercati siano rimasti per lo più gli stessi. L’avvento di nuovi servizi e nuovi prodotti non ha spazzato via, secondo il meccanismo schumpeteriano della distruzione creatrice, i vecchi operatori; anzi, pare che siano proprio loro ad aver consolidato ancor di più le proprie posizioni egemoniche, anche per il tramite di acquisizioni strategiche – passate quasi inosservate attraverso le lenti dell’antitrust – volte a spazzare via ogni promettente competitor che si ponesse nella loro traiettoria e/o ad aggregare una mole sempre maggiore di dati (penso alla ben nota acquisizione di Whatsapp da parte di Facebook).

Come noto, i nuovi mercati digitali si fondano su tre pilastri: interconnessione, algoritmi e dati. I nuovi servizi e prodotti offerti sono per la gran parte prodotti software (si pensi alle piattaforme social, alle piattaforme di vendita di prodotti digitali e analogici, ai motori di ricerca, etc.), il cui valore per il consumatore cresce in relazione all’ampiezza della rete cui sono interconnessi (valgano gli stessi esempi di cui sopra), e la cui moneta di scambio è costituita dai dati: dati che vengono ceduti dagli utenti quale conditio sine qua non per accedere al servizio, e che vengono processati dalle imprese in modo da diventare essi stessi output.

Le tecnologie intelligenti si alimentano di big data. Raggiungono il massimo livello di efficienza e ottimalità solo se riescono a immagazzinare e processare una immensa mole di dati, di informazioni disaggregate – nella gran parte dei casi sono informazioni sensibili degli utenti che navigano in rete: da cui gli importanti risvolti in materia di privacy – che gli utenti sono spesso costretti a fornire, pena l’accesso ad un servizio qualitativamente inferiore. I dati degli utenti, opportunamente analizzati, consentono alle imprese di conoscere dettagliatamente le preferenze dei consumatori: dai gusti musicali agli orientamenti politici, fino a mappare più da vicino le preferenze di consumo, la propensione all’acquisto di certi beni e servizi, il loro prezzo di riserva, etc. Parimenti, il connubio tra dati e algoritmi viene oggi impiegato per acquisire informazioni su clienti e concorrenti (es. per monitorare eventuali aumenti di prezzo di prodotti concorrenti, conoscere i relativi volumi di vendita, relazioni commerciali con fornitori, etc.). Invero, il ricorso a sofisticati software deputati a dare attuazione ad intese collusive deliberate a monte è oggi un dato acquisito, mentre ci si interroga ancora sul se questi possano rappresentare addirittura lo strumento con cui realizzare un equilibrio collusivo.

In conclusione, se forse il vantaggio strategico offerto dai c.d. big data, da solo considerato, non offrirebbe un potere assimilabile al concetto di potere di mercato, come molti hanno opportunamente considerato, appare innegabile che il dominio sui big data, unito alla capienza di storage (hardware e cloud) e alla capacità computazionale degli algoritmi (in particolar modo quelli c.d. machine learning), insieme considerati pongono le imprese su di un trampolino di lancio dal quale viene assai più semplice tuffarsi alla conquista di altri mercati. La capacità di processare dati e profilare l’utente rappresenta una vera e propria economia di scopo che consente loro di accedere sia a segmenti di mercato attigui, sia a comparti in passato appannaggio esclusivo di imprese specifiche del settore (come ad es. i servizi assicurativi e bancari). Si pensi al caso di Amazon, nata come servizio di vendita online di libri, divenuta in un secondo momento piattaforma generalista di vendite online. L’azienda di Seattle ha poi investito nella logistica e nel trasporto rapido dei prodotti con il servizio Amazon prime, che ha successivamente sfruttato per lanciare il suo servizio di tv in streaming, offrendo gratuitamente Prime video a tutti gli utenti che avessero sottoscritto un abbonamento “prime”, e da ultimo, per il tramite di Prime video, ha pubblicizzato l’ultimo nato: Amazon prime music.

Come definire, in questi casi, il mercato di riferimento? Innanzitutto, è corretto cercare di individuare un mercato o quando si parla di piattaforme è necessario prendere in considerazione più mercati simultaneamente per valutare la posizione di forza e le relative pressioni competitive esercitate sull’impresa o sulle imprese della cui condotta di sta indagando? Come vedremo nei saggi di questo volume, alcune domande e interrogativi tra quelli su esposti sembrano forse trovare risposta nella recente proposta di Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio relativa a mercati equi e contendibili nel settore digitale [(legge sui mercati digitali) COM/2020/842 final] dove si disciplina la figura del “gatekeeper”/piattaforma e si introducono una serie di obblighi e di divieti cui questa nuova figura dovrà uniformarsi nella gestione dei propri servizi. Impossibile non notare un parallelo fra le condotte disciplinate agli artt. 5 e 6 della Proposta di Regolamento ed i comportamenti recentemente sanzionati dalle istituzioni europee riguardanti le c.d. GAFAM (dal self preferencing nel caso Google shopping sino al caso Facebook tedesco, concernente l’aggre­gazione e la combinazione, senza autorizzazione dell’utente finale, di dati personali provenienti da più piattaforme).

Gli interrogativi e le questioni aperte sono ancora molti. Con gli scritti raccolti in questo volume, ci si propone di contribuire al dibattito e offrire spunti di riflessione.