Il saggio esamina il problema degli effetti della pandemia sui contratti di durata. L’autore ritiene molto improbabile che gli squilibri creati dalla pandemia per buona parte di questi contratti possano essere adeguatamente gestiti tramite le regole generali del diritto dei contratti (impossibilità sopravvenuta, eccessiva onerosità sopravvenuta). Questo è un problema, non solo per la singola impresa, ma per l’intero sistema delle imprese. Soprattutto in un tempo di crisi generale, lo scompenso di un contratto, specie se importante, può mettere a rischio la continuità aziendale, e la crisi di una impresa può contagiare altre imprese. Inoltre, l’assenza di meccanismi adeguati di soluzione del problema degli scompensi da pandemia può condurre ad un deterioramento della qualità dei bilanci, dal punto di vista della loro capacità di offrire un quadro fedele della singola impresa. L’autore ritiene che la via maestra sia la rinegoziazione del contratto, e che tuttavia siano assai ridotte le possibilità che questa possa essere realizzata per via giudiziale. Di conseguenza, la rinegoziazione deve essere affidata alla volontà delle parti, e, in questo senso, occorre una forte presa d’atto da parte di imprenditori e professionisti perché questa strada venga davvero esplorata con attenzione e costanza.

Sommario/Summary:

1. Pandemia e problemi non della singola impresa ma del sistema delle imprese. - 2. Problemi creati dal blocco totale del lockdown. - 3. Un “documentato contrasto giurisprudenziale tra svariati tribunali italiani”. - 4. Problemi della fase due. - 5. Inutilizzabilità delle regole generali del contratto? Possibilità di inventare nuove norme ad hoc? - 6. Ingorghi giudiziari e deterioramento della qualità dei bilanci. - 7. La rinegoziazione, via maestra di governo del cambiamento. - 8. L’intervento della Cassazione: un obbligo di rinegoziazione, ma solo in casi molto ristretti coercibile ex art. 2932 c.c. - 9. La rinegoziazione tra le parti, flessibilità senza limiti. - NOTE

1. Pandemia e problemi non della singola impresa ma del sistema delle imprese.

Tra i tanti effetti importanti della pandemia COVID-19 – non solo in Italia, direi, ma dovunque – è stata già avvertita da tutti la creazione di un alto numero di scompensi di difficile trattamento nella gestione di contratti di durata in corso di esecuzione – soprattutto, ma non soltanto, se a tempo determinato, e quindi non assistiti da facoltà di recesso unilaterale [1]. Adopero qui una formula – contratti di durata – cui spesso si danno perimetrazioni diverse in contesti diversi, e la adopero nella sua estensione più ampia. Vorrei con essa riferirmi ai contratti stipulati prima della esplosione della pandemia, e la cui esecuzione, prevista come continuata o periodica o differita, è da svolgersi – anche – nel tempo della pandemia stessa: contratti di fornitura di beni e servizi, di locazione, noleggio, e simili. Parlo di questa pandemia, oggi in essere. Ma – a prescindere dalla eventualità di nuove ondate di questo virus – non può dimenticarsi essere osservazione corrente, tra i virologi seri – e, ancor più, tra quelli poco seri che sono le nuove star dei talk show degli ultimi mesi – che questa pandemia non deve essere considerata fenomeno isolato e irripetibile; tutt’al contrario, si tratterebbe di un evento che ha elevate probabilità di ripetersi, prima o poi, con altri virus, seppure con caratteri e modalità non identici e imprevedibili. Il che vuol dire che i problemi – anche i problemi giuridici – che oggi viviamo hanno elevate probabilità di ripresentarsi, ed anche per questo può essere utile guardarli oggi con attenzione. In prima approssimazione distinguerei almeno due serie di problemi. Una prima serie riguarda gli effetti – su diverse fasce di contratti del blocco presso che assoluto di alcune attività per il periodo del c.d. lockdown – in Italia formalmente disposto, come è noto, per l’intero territorio nazionale, per il bimestre da 8 marzo a 8 maggio 2020. Una seconda serie di problemi riguarda i contratti la cui esecuzione si svolge oltre l’uscita dal lockdown, nella c.d. fase due, ma in una situazione economica profondamente mutata. I problemi indicati, come è facile notare, non si collocano solo a livello micro, cioè a livello della singola impresa. Essi investono il rapporto [...]

2. Problemi creati dal blocco totale del lockdown.

Guardiamo alla prima serie di problemi: contratti la cui esecuzione è stata bloccata durante il lockdown. Come ho detto, non si tratta di un problema che sta solo dietro le nostre spalle, e che quindi, in qualche modo, bene o male, è già stato superato. Non è escluso che si rendano necessari in futuro – in questa stessa pandemia, finché non sarà disponibile un vaccino – altri lockdown, coinvolgenti l’intero territorio nazionale o sue parti circoscritte. Non è escluso – anzi, è molto probabile, come ho già ricordato, per i virologi seri e non seri – che altre pandemie si verificheranno domani, prima o poi, ed imporranno altri lockdown. Farei un solo esempio: contratti di assicurazione – obbligatoria o no – contro determinati rischi, il cui verificarsi durante il lockdown era assolutamente escluso o enormemente ridotto [2]. Basta pensare ai contratti di assicurazione della responsabilità civile per la circolazione di autoveicoli. Durante il lockdown la circolazione di autoveicoli privati è stata del tutto vietata, o consentita solo entro limiti rigorosissimi. Corrispondentemente, il rischio di incidenti stradali è stato, per due mesi, azzerato o enormemente ridotto. Il premio, tuttavia, era stato regolarmente pagato in anticipo. Molto simile è il caso dei contratti di assicurazione di impianti industriali contro rischi – incendio, responsabilità civile – legati alla effettiva operatività dell’impianto, in vari casi impedita del tutto o enormemente ridotta dalle regole di lockdown. Il risultato è evidente. Le compagnie assicuratrici hanno incassato i premi regolarmente, ma non hanno corso alcun rischio, o hanno corso un rischio notevolmente ridotto. Ad un flusso normale di premi ha fatto seguito un flusso di indennizzi – per incidenti verificatisi durante il lockdown – inesistente, o assolutamente esiguo. Checché esse ne dicano, guadagni notevoli per le compagnie. Il costo sopportato a vuoto, per il singolo assicurato – pensiamo al privato proprietario di un’autovettura – può essere considerato in molti casi di poco conto; ma – rimanendo fermi all’esempio della RC auto – per imprese proprietarie di un parco auto di qualche consistenza, come le imprese di trasporto di cose [...]

3. Un “documentato contrasto giurisprudenziale tra svariati tribunali italiani”.

La difficoltà di gestire questi casi sembra del resto confermata, in qualche modo, dal fatto che alcune imprese hanno proposto una soluzione concordata, o hanno proposto di avviare trattative per un’intesa. Ad esempio: una grande compagnia assicuratrice ha reso noto la propria volontà di far recuperare all’assicurato – per l’assicurazione RC auto – in occasione del rinnovo contrattuale, una parte del “tempo perduto” per il lockdown; ed è noto che, per molti contratti di assicurazione non di massa, sono stati avviati contatti riservati tra le parti per trovare una soluzione accettabile per entrambe. La giurisprudenza si è mossa, per così dire, in ordine sparso, e fin qui, per quanto noto, soltanto con provvedimenti cautelari, molti dei quali subito pubblicati su riviste telematiche, blog e analoghi canali di diffusione, a volte non facili da reperire, e corredati spesso con motivazioni sommarie – come, peraltro, il rito prevede – il che ne rende non sempre agevole la comprensione. La dottrina civilistica ha avvertito a pieno il problema, ed ha reso opinioni tra loro non coincidenti [4]. In questo momento è prematuro parlare di orientamenti. Mi limito a segnalare – anche perché più elaborata di altre a me note, e quindi adatta a fungere da case study – un’ordinanza ex art. 700 c.p.c. del Tribunale di Roma in data 27 agosto 2020 [5]. Nel caso, una società affittuaria di un locale adibito a ristorante ha chiesto al Tribunale di disporre in via d’urgenza la riduzione del 50% del canone di locazione mensile da aprile 2020 a marzo 2021, di prevedere un piano di rientro delle somme dovute per pregressi inadempimenti, e di inibire al locatore l’escussione della fideiussione a suo tempo rilasciata a garanzia delle obbligazioni contrattuali. La ricorrente lamentava l’inottemperanza della sua controparte all’obbligo, derivante – a suo dire – dalle clausole generali di buona fede e correttezza, di ricontrattare le condizioni economiche del contratto di locazione a seguito delle sopravvenienze legate all’insorgere della pandemia per COVID-19. Il Giudice, apertamente consapevole del “documentato contrasto giurisprudenziale tra svariati tribunali italiani” sul problema deciso, ha disposto la riduzione dei canoni di locazione del 40% per i mesi di [...]

4. Problemi della fase due.

Guardiamo ora alla seconda serie di problemi: contratti la cui esecuzione è ripresa e continua dopo l’uscita dal lockdown, nella c.d. fase due, ma in una situazione giuridica ed economica profondamente mutata rispetto al momento della stipula del contratto stesso. Anche dopo la fine del lockdown sono rimaste in vigore – e non si sa per quanto ancora lo saranno – regole fortemente restrittive di determinate attività. Molte attività – tra tante, le attività alberghiere e di ristorazione; ma anche le attività di commercio al dettaglio, le attività sportive e ricreative – sono state caricate di costi di gestione obbligatori aggiuntivi, come, ad esempio, il costo di sanificazioni periodiche, con ritmi molto stretti. Molte attività – ad esempio, le attività di ristorazione e di trasporto – sono state assoggettate a limitazioni quantitative rilevanti – ad esempio, riduzione del numero dei passeggeri di aerei, treni, autobus e tram; riduzione del numero dei posti disponibili in ristoranti. Per alcune attività – discoteche – si sono susseguiti imprevedibili e altalenanti stop and go. I costi aggiuntivi indotti dalle regole di controllo della pandemia incidono sugli equilibri economici dei contratti – tanto per citarne alcuni – di noleggio o leasing di mezzi di trasporto, di affitto o locazione o leasing di immobili destinati alle attività turistiche e di ristorazione. Molte altre attività e molti altri contratti ne risentono e ne risentiranno, in misura maggiore o minore. Anche qui, non è facile capire se e come il diritto è in grado di regolare queste evenienze. Questa serie di problemi e di contratti potrebbe crescere ancora, e potrebbe coprire l’intero spettro delle attività economiche, se si tiene conto degli effetti generali e “diffusi” della pandemia. Tutte le attività commerciali, e gran parte delle attività professionali, hanno subito una forte contrazione di volumi. Non è dato sapere se e quando si tornerà ai volumi di prima, quando gli effetti negativi della pandemia saranno interamente assorbiti. Certamente non presto. E se a prima vista può sembrare scontato che queste evenienze non possano di per sé avere riflessi di sorta sui contratti in corso – ad esempio: non possano giustificare una pretesa [...]

5. Inutilizzabilità delle regole generali del contratto? Possibilità di inventare nuove norme ad hoc?

Come ho già detto, non intendo qui affrontare – e comunque non lo si potrebbe certo fare in poche battute – il tema dell’applicabilità di regole del diritto dei contratti al fine di gestire in modo accettabile gli squilibri creati dalla pandemia sui contratti di durata in corso. Ritengo però possa darsi per verosimile – anche alla luce del contenzioso già vissuto – l’idea che solo fasce molto circoscritte di casi potranno essere per questa via ricondotti ad un assetto più equilibrato, proprio perché, come ho già detto, gli istituti utilizzabili sono disegnati per una apparizione sporadica nel teatro della vita, e non sono adatti ad agire come strumenti di uso generale. Del resto, le regole del diritto dei contratti sono nate per regolare ben altri scompensi: scompensi che toccano il singolo contratto, e non la generalità dei contratti di un certo tipo. E regolano questi scompensi con uno strumento – la risoluzione – che presuppone un mercato in cui esista una piena ed effettiva libertà di contrarre, al cui interno, cioè, il contraente che risolve il contratto trova altri partner con cui costruire un accordo equilibrato. Laddove, invece, in situazione di pandemia – lo stesso varrebbe per altre vicende sotto questo profilo analoghe: ad esempio, un conflitto armato non circoscritto – il contraente che risolve il contratto squilibrato non trova – se non, talora, in via del tutto occasionale – una controparte con cui avviare un nuovo contratto, immune da scompensi. Se le norme esistenti non aiutano, si potrebbe pensare di volgersi, fiduciosamente, verso la creazione di nuove norme ad hoc. E qualche battuta in questo senso mi sembra di aver colto, a livello di stampa non specializzata, nel dibattito degli ultimi mesi. Alcuni adulti confidano nel legislatore con la stessa candida convinzione con la quale i bambini confidano nella mamma: un potere totale, capace di risolvere ogni problema. Ma riterrei saggio sconsigliare questa via, o, quanto meno, suggerire per essa grande cautela. Creare norme nuove per gestire i problemi qui in esame sarebbe cosa assai complicata, molto probabilmente al di là delle possibilità e delle capacità dell’apparato legislativo odierno [6]. Non può certo pensarsi che l’assetto attuale del nostro sistema – e, in realtà, più o [...]

6. Ingorghi giudiziari e deterioramento della qualità dei bilanci.

Comunque sia, è probabile che molte imprese tenteranno ugualmente di sottoporre i propri contratti al giudice, sperando magari in una nuova lettura delle norme vigenti in senso più aperto, e capace di consentire una qualche ridistribuzione dei danni da pandemia. Anzi, questo sta già accadendo. Una vertenza giudiziaria che ha modeste, o minime, chances di soluzione positiva potrebbe comunque esser vista come meritevole di avvio, se un esito negativo non potrebbe avere altra conseguenza che il costo della lite – e, magari, la condanna alle spese [7]. Tutto ciò rischia, anche per effetto dei ritmi lenti del nostro sistema giustizia, di dar vita ad una sorta di ingorgo giudiziario: un consistente volume di vertenze, con decisioni difficilmente prevedibili. La difficoltà, per la giurisprudenza, di dar vita presto ad orientamenti sufficientemente stabili e sicuri, oltre che condivisibili sul piano degli equilibri di interessi, potrebbe fungere da incentivo alla moltiplicazione delle liti. La lentezza delle cause e le incertezze – anche solo soggettive! – sulla previsione dell’esito delle vertenze in corso possono generare una conseguenza di notevole peso, perché creano una specifica difficoltà di rappresentare in bilancio adeguatamente situazioni – sia debitorie, sia creditorie – di per sé problematiche, e che si trascinano per più esercizi. La crisi da pandemia sta provocando un deterioramento delle condizioni economiche di molte, moltissime imprese. Almeno una parte di esse, purtroppo, proverà ad occultare o ridurre gli effetti di questo deterioramento sui propri conti, provando redigere i propri bilanci ai limiti, o al di là dei limiti, della rappresentazione veritiera e corretta. La difficoltà di esprimere valori accettabili, in attivo o in passivo, per pretese creditorie, possibili sopravvenienze restitutorie e fondi rischi correlati a vertenze in essere, anche solo stragiudizialmente, su contratti in corso di esecuzione, potrà contribuire non poco ad un ulteriore intorbidarsi della raffigurazione contabile. Non è proprio ciò di cui il sistema delle imprese ha bisogno.

7. La rinegoziazione, via maestra di governo del cambiamento.

In questo quadro, è evidente che il problema di una gestione efficiente degli scompensi creati dalla pandemia sui contratti di durata non è solo un problema di singole imprese. È un problema che riguarda l’intero sistema delle imprese, e rischia, se non gestito o mal gestito, di provocare danni consistenti all’intero sistema. Vorrei adesso esplorare la strada della rinegoziazione del contratto tra le parti. Adopero qui, un po’ sbrigativamente, la parola “rinegoziazione” come comprensiva di varie tecniche di risoluzione alternativa delle controversie civili, quali rinegoziazione diretta tra le parti, rinegoziazione assistita, mediazione obbligatoria, mediazione delegata, e così via, tutte tecniche che hanno avuto, negli ultimi anni, importanti sviluppi, e che hanno bisogno, tuttavia, di ulteriori potenziamenti. Le parti, con il supporto di consulenti seri, con l’aiuto di “facilitatori” seri – e tale può anche essere il giudice – se non sono in grado di farlo da sole, possono costruire un accordo capace di distribuire tra loro il costo della pandemia, in proporzioni e con modalità che caso per caso potrebbero essere notevolmente diverse, ma che caso per caso potrebbero essere ritenute accettabili da entrambe. Proprio la flessibilità e l’elasticità dei risultati conseguibili, a fronte della rigidità delle regole e degli interventi giudiziari, rappresentano, in questo come in molti altri casi, il pregio speciale della rinegoziazione. Salvare la prosecuzione del rapporto può consentire, in molti casi, di salvare la continuità aziendale di una delle parti, a volte di entrambe. Questa, infatti, come ho già detto, può essere in molti casi compromessa proprio dai costi e dalle incertezze della gestione di un singolo, ma rilevante, rapporto contrattuale, che spesso si inserisce in un contesto di sofferenze varie e gravi, preesistenti alla pandemia, o originate anch’esse dalla pandemia. La via della rinegoziazione è la via maestra di “governo del cambiamento”, è lo strumento più efficace di gestione delle crisi dei contratti di durata provocate da sopravvenienza fattuali che incidono sugli equilibri originari del contratto. Questo non può non valere anche con riferimento alla pandemia, essa pure fattore di modifica sopravvenuta delle condizioni economiche del [...]

8. L’intervento della Cassazione: un obbligo di rinegoziazione, ma solo in casi molto ristretti coercibile ex art. 2932 c.c.

La via della rinegoziazione è stata già indicata come via maestra di soluzione dei problemi qui in esame anche dalla Corte di Cassazione. Il giudice della legittimità si esprimerà su questi problemi, nella pienezza dei suoi poteri giurisdizionali, tra molti anni. E forse proprio per questo ha provato ad esprimersi già adesso, al di fuori del processo, con un documento del­l’Uf­fi­cio Massimario – Relazione n. 96 in data 8 luglio 2020 [8]. Al di là del­l’og­gettiva, fattuale autorevolezza dell’intervento, ed a prescindere dall’in­ter­rogativo se spetti alla Corte di Cassazione interloquire su temi giuridici al di fuori del giudizio di legittimità, questo documento merita la massima attenzione, per la serietà del suo argomentare e delle conclusioni che suggerisce. La Corte di Cassazione conviene sull’idea che sia difficile reperire una soluzione del problema degli scompensi creati dalla pandemia sull’equilibrio contrattuale nelle regole dell’impossibilità sopravvenuta e della eccessiva onerosità. Afferma poi che il problema deve essere trattato facendo riferimento ad un generale obbligo di rinegoziazione dei contratti secondo buona fede, che emerge dalle regole in tema di correttezza e buona fede – espresse in particolare dagli artt. 1175, 1337, 1366, 1374 e 1375 c.c. È ben noto, tuttavia, che affermare l’esistenza di un obbligo di rinegoziazione in buona fede colloca il problema su un terreno spesso poco utile, sterile, e quasi sempre molto incerto. L’obbligo di rinegoziazione non implica, infatti, un obbligo di concludere un nuovo accordo, modificativo del precedente [9]. La mancata stipula del contratto modificativo può essere imputata ad una delle parti a titolo di inadempimento all’obbligo di rinegoziare secondo buona fede solo in una fascia molto ristretta di casi, e questa fascia, per di più, presenta confini nebulosi ed incerti [10]. La Corte di Cassazione ritiene che la parte adempiente, davanti all’inadem­pimento altrui all’obbligo di rinegoziazione secondo buona fede, potrebbe agire ex art. 2932 c.c., per l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo inadempiuto, e il giudice potrebbe, con la sentenza, dar vita ad un nuovo contratto, modificativo del precedente. E tuttavia questo sarebbe possibile [...]

9. La rinegoziazione tra le parti, flessibilità senza limiti.

Se è vero, quindi, che il potere del giudice di incidere sul contratto è circondato da limiti precisi – invalicabili per il giudice, e forse anche, come si è detto, invalicabili per lo stesso legislatore – è altrettanto vero, anzi, è scontato, che le parti, invece, non incontrano limiti in sede di rinegoziazione. Varrebbe quindi la pena di sviluppare ulteriormente [13] la diffusione di una prassi virtuosa in questa direzione. La rinegoziazione del contratto è la sola via che possa davvero consentire, in tempo di pandemia, una gestione accettabile e in grandi numeri delle vertenze di cui si è qui discusso. Ed anche il legislatore si è mosso in questo senso, sia pure con una norma di non facile lettura [14]. Occorre accrescere la consapevolezza, da parte degli imprenditori, dei nessi, non sempre evidenti, ma sicuramente assai forti, che legano l’una all’altra le imprese operanti nello stesso sistema. Occorre, inoltre, che si avverta esattamente – che lo avverta il sistema delle imprese – la profonda alterità tra le sopravvenienze “individuali” che possono colpire la singola impresa e quella sopravvenienza “generale” che è la pandemia. Occorre, più precisamente, che si sappia pre-vedere il contesto di possibilità che si verrebbe a schiudere in situazione di pandemia in caso di risoluzione o scioglimento del contratto per mancata rinegoziazione. Conviene esaminare, in questa prospettiva, il rapporto contrattuale su cui si è pronunziato il Tribunale di Roma nel provvedimento cautelare di cui si è riferito nel § 3. In una situazione “normale”, al proprietario del locale affittato ad un signore che in quel locale gestisce il ristorante può accadere che l’affit­tuario chieda una riduzione del canone a suo tempo convenuto, ed a suo tempo considerato adeguato dal mercato, fondando la propria richiesta su ragioni sopravvenute che rendono per lui impossibile o eccessivamente onerosa la prosecuzione del rapporto contrattuale. Il proprietario, nel valutare se accedere o meno alla richiesta, può contare sul fatto che, in caso di risoluzione o scioglimento del contratto, sarà per lui possibile trovare qualcun altro che sia disposto a gestire un ristorante, o qualcosa del genere, in quel locale per lo stesso canone previsto dal contratto preesistente. [...]

NOTE