The Anatomy of Corporate Insolvency Law scompone il diritto societario della crisi nei suoi elementi costitutivi, esaminandoli attraverso una lente comparativa e funzionale. Nel corso degli ultimi quarant’anni, questa branca del diritto ha riscosso grande interesse e attenzione da parte degli studiosi e operatori pratici. L’opera in questione analizza i temi centrali del relativo dibattito ed enuclea i punti di contatto con il diritto del lavoro e il diritto tributario. In ottica comparatistica, il volume si sofferma sul diritto societario della crisi vigente nelle principali giurisdizioni a livello globale, esplorando il modo in cui i diversi legislatori affrontano le più rilevanti problematiche.

L’opera, come indicato in prefazione dai due curatori, i professori Reinhard Bork (Università di Amburgo) e Renato Mangano (Università di Palermo), si prefigge l’importante obiettivo di spiegare il ruolo e i meccanismi di funzionamento del diritto societario della crisi [1], adottando all’uopo un approccio comparatistico-funzionale che costituisce sotto il profilo metodologico certamente il tratto qualificante e più pregevole del volume. Così come la “sorella maggiore” (ossia, l’ormai celebre Anatomy of Corporate Law, giunto alla terza edizione) [2], anche quella “minore”, seppure con livelli di qualità altalenanti tra i diversi contributi individuali, offre alla comunità degli studiosi e dei pratici un valido strumento di approfondimento dei capisaldi della materia. Il libro si compone di undici capitoli, elaborati da autori provenienti da tre continenti, e segnatamente da Cina (Li), Germania (Bork, Richter), Italia (Mangano), Spagna (Carballo Piñeiro), Regno Unito (Payne) e Stati Uniti d’America (Janger).

Il primo capitolo (Mangano) fornisce un inquadramento generale sulla funzione odierna del diritto concorsuale. Dopo qualche cenno introduttivo, si espone la logica sottesa al diritto concorsuale. Avvalendosi di basilari nozioni di analisi economica del diritto e di teoria dei giochi, viene così spiegato che la principale ratio di tale branca del diritto consiste nel superamento di un, altrimenti fisiologico, difetto di cooperazione fra pretese creditorie concorrenti. Sulla scorta dei noti lavori di Jackson [3], si illustra questo problema di (non-)cooperazione, offrendo anche utili esempi numerici, alla luce del c.d. dilemma del prigioniero, e ciò sotto il duplice profilo del conflitto tra soli creditori e di quello tra debitore e creditori. Fissata in questi termini la ragione giustificatrice dell’esistenza del moderno diritto concorsuale, l’A. enuclea i due principali compiti dell’insolvency law, ovvero (i) la imposizione, o la facilitazione, di una cooperazione tra creditori; e (ii) la distribuzione degli assets del debitore insolvente.

Sotto il primo angolo visuale, la funzione si estrinseca nella soluzione di un problema di azione collettiva (common pool problem) [4], funzionalmente affrontato nei diversi ordinamenti secondo i paradigmi dell’autorità (authority), di un autogoverno regolamentato (regulated self-governance) o della totale privatizzazione delle procedure (privatization). Mentre la finalità inerente al paradigma dell’autorità è generalmente quella di liquidare l’impresa decotta, lo scopo sotteso agli altri due paradigmi è il salvataggio ovvero la ristrutturazione dell’impresa. Di seguito, vengono poi analizzati i concetti di liquidazione e di salvataggio. A quest’ultimo riguardo, si distingue tra ristrutturazione attuata mediante vendita dell’impresa (rescue by a firm sale), frequentemente sotto forma di piani pre-packs [ad es., 11 U.S.C. §1126(b)], o tramite riorganizzazione (rescue by reorganization), con la classica differenziazione tra procedure concorsuali cc.dd. out-of-court (ove l’intervento del giudice è circoscritto alla fase finale di omologazione: esempio classico ne è lo scheme of arrangement inglese ex Parts 26 e 26A Companies Act 2006) e procedure interamente in-court (tipico esempio sono quelle di cui al Chapter 11 dell’U.S. Bankruptcy Code).

Relativamente alla seconda funzione segnalata, ancora una volta si insiste sulla distinzione tra distribuzione del valore degli attivi in sede di liquidazione o in sede di salvataggio. Nel primo caso (liquidation proceedings), il principio-cardine è quello della absolute priority rule (APR), mentre nell’ipotesi della rescue due approcci differenti si contendono il campo, ovvero quello statunitense incentivante negoziazioni tra classi di creditori e il debitore stesso per aggirare l’APR [5], e quello europeo che permette ora l’adozione di una regola di priorità relativa [RPR ex art. 11, primo comma, lett. c), direttiva (UE) 2019/1023].

Il secondo capitolo (Li) esamina nelle sue diverse sfaccettature le nozioni di insolvenza, crisi e sovraindebitamento, con esposizione però piuttosto confusa, affastellando concetti e ragionamenti che avrebbero meritato una più intelligibile sistematizzazione.

Il terzo capitolo (Payne) affronta il fondamentale tema della ristrutturazione al di fuori di una formale procedura d’insolvenza (debt restructuring outside formal insolvency proceedings). Punto di partenza delle relative riflessioni è il fatto che i meccanismi di ristrutturazione discussi rappresentano sostanzialmente a «matter of contract law». Tuttavia, occorre differenziare tra contractual workouts e restructuring plans: nei primi, interamente out-of-court, i soggetti coinvolti unanimemente acconsentono alla ristrutturazione [6], mentre nei secondi si verifica una qualche forma di coercizione o interferenza con i diritti dei creditori, formalizzata in sede giudiziale al fine di evitare abusi a danno dei creditori dissenzienti.

Nel prosieguo, l’A. analizza in dettaglio tanto i contractual workouts quanto i piani di ristrutturazione. Vengono, così, spiegate le tipiche fasi di un contractual workout (dalla pattuizione iniziale di uno standstill, alla fase del reperimento e scambio di informazioni, per approdare alla formulazione del piano di ristrutturazione, da realizzarsi secondo le modalità più varie, come il debt-equity-swap, la concessione di dilazioni di pagamento, ecc.). Al contempo, si illustrano i vantaggi (maggiore celerità, flessibilità e riservatezza; risparmio di costi; mancanza di ogni forma di spossessamento, ecc.) e gli svantaggi (in primis, rischio di hold-up da parte di singoli creditori) connessi a siffatto strumento privatistico di ristrutturazione. Allo stesso modo si procede con riguardo ai restructuring plans, approfondendo in particolare le ragioni e problematicità sottese al cambio di paradigma operato con l’adozione, in luogo del principio unanimistico, del meccanismo dell’approvazione maggioritaria del piano, vincolante pure le classi di creditori dissenzienti al ricorrere di certe condizioni [7]. Speciale attenzione riceve a tale proposito il ruolo del tribunale nella gestione della fase di omologazione, chiamato a risolvere «potential deadlock situation whereby one or more creditors refuse their consent as a way of exercising their hold-up rights in a way that does not facilitate expropriation of the dissenting creditors» (p. 86). Nella parte finale del capitolo, l’esame si focalizza sugli istituti della moratoria e della nuova finanza a supporto delle operazioni di salvataggio.

Il quarto capitolo (Richter) è dedicato alla liquidazione giudiziale in senso stretto. L’esame all’uopo condotto, piuttosto convenzionale ma corredato comunque da interessanti raffronti comparatistici, segue le tappe usuali caratterizzanti siffatta procedura concorsuale, ovvero (i) l’apertura formale in presenza di uno stato di insolvenza irreversibile (affrontando le questioni propedeutiche della legittimazione a chiedere l’apertura; dello svolgimento dell’istruttoria pre-apertura e annessa tutela cautelare); (ii) le conseguenze derivanti dall’apertura per il debitore insolvente (in primis, lo spossessamento) e per i creditori (in particolare, l’automatic stay); (iii) il ruolo e le responsabilità del curatore (insolvency administrator); (iv) l’accertamento dello stato passivo, il trattamento dei crediti e le modalità di coinvolgimento dei creditori nelle decisioni di maggior rilievo; (v) la disciplina dei contratti pendenti; (vi) la promozione di azioni (in ispecie, revocatorie: cc.dd. avoidance proceedings) volte al recupero di attivo a favore della procedura e la successiva liquidazione dello stesso; nonché, infine, (vii) la distribuzione dell’attivo tra i creditori e la chiusura della procedura.

Il successivo quinto capitolo (Janger) scandaglia analiticamente il tema dell’ordine di preferenza dei creditori concorsuali (distributional priority). Al riguardo, si parte dalla classica suddivisione in priorità in personam e priorità in rem, per poi sistematizzare i diversi tipi di diritti di garanzia (lien systems e quasi-security). Nel prosieguo, l’esame contrappone il modello statunitense della c.d. blanket lien (una specie di garanzia generica) e quello inglese della floating charge, piuttosto conosciuto anche in Italia, almeno tra i pratici. Nella parte finale, l’A. analizza partitamente i diversi approcci nel trattamento dei crediti garantiti in sede di ristrutturazione, ovvero (i) la priorità assoluta “a cascata” (single waterfall absolute priority); (ii) la priorità relativa “a cascata” (single waterfall relative priority, tipica della disciplina statunitense); (iii) la priorità relativa (relative priority, caratterizzante la legislazione restructuring unionale, anche se ciò risulta solo parzialmente vero, giacché in realtà di mera opzione regolatoria si tratta); e (iv) la priorità “equitativa” (equitable asset-value-based priority).

Il capitolo sesto (Bork) affronta l’argomento centrale della revocatoria degli atti pregiudizievoli ai creditori. Al riguardo, sempre con taglio comparatistico [8], l’approfondimento investe la logica sottesa alla revocatoria fallimentare, i requisiti generali e speciali di operatività e le conseguenze giuridiche derivanti dall’instaurazione di tali giudizi. Sotto il primo profilo, si ricorda che il sistema della transaction avoidance è funzionale alla protezione dei creditori e della loro parità di trattamento, colpendo operazioni “fraudolente” compiute prima del c.d. clear cut-off date, coincidente con l’apertura della procedura concorsuale. Con riguardo ai presupposti di operatività, l’attenzione si focalizza, tra l’altro, sulla definizione del concetto di operazione, più o meno ampio a seconda che, quanto al soggetto disponente, sia dato rilievo agli atti compiuti dal solo debitore o anche a quegli posti in essere dai creditori o soggetti terzi; sul rilevante termine iniziale di decorso del periodo sospetto; sul tipo di pregiudizio (diretto o indiretto) arrecato agli interessi dei creditori concorsuali per via della transazione compiuta. Infine, ci si sofferma diffusamente, con ampi ragguagli comparatistici, sulle tipologie di atti revocabili (avoidance grounds, i.e. pagamenti; transazioni a valore incongruo, inclusi – evidentemente – gli atti a titolo gratuito; nonché operazioni intenzionalmente fraudolenti) e sulle correlative conseguenze giuridiche, con uno sguardo rivolto anche alla disciplina revocatoria applicabile alle operazioni cross-border.

Il capitolo settimo (Mangano) è dedicato a ulteriori tasselli chiave del diritto della crisi, ovvero alla disciplina della responsabilità degli amministratori nella vicinanza dell’insolvenza (l’arcinota twilight zone), allo strumento sanzionatorio della disqualification e al superamento del velo della personalità giuridica. Punto di partenza è la nota diatriba sulla raison d’être, in senso lato, del principio della responsabilità limitata, che ben si presta ad abusi specialmente in prossimità di uno stato di crisi o d’insolvenza, sollevando così delicati problemi di adeguata tutela del ceto creditorio. La prima delle anzidette questioni viene trattata sotto diverse prospettive, indagando distintamente i temi della responsabilità gestoria per violazione dell’obbligo di tutelare prioritariamente i creditori al cospetto della “zona crepuscolare” (lo shifting of directors’ duties, con tutte le criticità relative all’esatta identificazione temporale di questa fase di crisi, alla determinazione del soggetto legittimato attivo in giudizio, al calcolo dell’entità dei danni risarcibili, ecc.) [9]; della responsabilità per wrongful trading (in particolare, secc. 214 e 246ZB dell’UK Insolvency Act 1986); e della responsabilità da fatto illecito, come accade in taluni Stati federali americani (emblematico il caso Lafferty deciso dall’U.S. Court of Appeals for the Third Circuit [10]) e in Germania (la Insolvenzverschleppungshaftung ex § 823 BGB). Con riguardo, invece, alla disqualification, la rilevante tassonomia distingue tra disqualification automatica (per esempio, ex art. 11 Company Directors Disqualification Act 1986 inglese o il § 6, Abs. 2, GmbHG tedesco), disqualification, rispettivamente, per ordine del giudice o di un’autorità amministrativa [11]. Da ultimo, ampia considerazione riceve il tema della responsabilità da piercing of the corporate veil [12], con differenziazione tra superamento “reale” e superamento “funzionale”.

Il capitolo ottavo (Janger) si sofferma sul fenomeno dei gruppi societari in crisi. In particolare, si verifica in quali termini le regole di tutela dei creditori (in particolare le discipline della responsabilità degli amministratori e della revocatoria concorsuale) richiedano “aggiustamenti” quando si passa da una realtà single-entity a una struttura di gruppo [13]. In quest’ottica, il focus è essenzialmente sulla gestione del gruppo insolvente in sede di fallimento, toccando temi quali il consolidamento procedurale (administrative consolidation) e quello – pendant concorsuale del piercing the veil di matrice societaria – sostanziale (substantive consolidation) [14]; e poi, specularmente, in sede di crisi. Infine, le riflessioni si concentrano sulle questioni transfrontaliere della gestione di una ristrutturazione globale ai sensi dell’UNCITRAL Model Law on the Insolvency of Enterprise Groups.

Il capitolo nono (Bork) si occupa delle procedure d’insolvenza transfrontaliera. Si esaminano le diverse fonti regolatrici (transnazionali, raccomandazioni non vincolanti e regole nazionali); i principi-guida, di tipo giurisdizionale (come i principi di unità, di universalità, di fiducia reciproca, di cooperazione e comunicazione reciproca, ecc.), procedurale (come i principi d’efficienza, di trasparenza, di certezza giuridica, di priorità o lis pendens, ecc.) e sostanziale (specialmente, i principi di parità di trattamento dei creditori e di migliore realizzazione dell’attivo). A tale proposito, tra le questioni oggetto di speciale interesse vi sono quelle concernenti la giurisdizione e il riparto di competenze tra procedimenti primari e secondari in ragione del COMI del debitore; il diritto applicabile [lex fori concursus e fattispecie derogatorie, come statuite ad esempio dagli artt. 8-18, Reg. (UE) 2015/848 del 20 maggio 2015]; e il riconoscimento degli effetti dell’apertura di una procedura d’insolvenza straniera e delle decisioni ivi assunte.

Gli ultimi due capitoli (decimo e undicesimo) sono opportunamente dedicati agli aspetti di diritto tributario (Kahlert) e di diritto del lavoro (Carballo Piñeiro).

Nel complesso, si tratta di opera pregevole che offre allo studioso uno strumento utile a comprendere l’anatomia economico-giuridica del diritto societario della crisi. Come in ogni opera a più mani, anche in questo caso non è stato possibile evitare il rischio di disomogeneità qualitative. In ogni caso, la comunità deve essere grata ai due curatori, i professori Bork e Mangano, per avere ideato e realizzato un progetto che nel panorama internazionale può vantare il primato di avere colmato una indubbia lacuna.

NOTE:

[1] Nel prosieguo del testo, il termine inglese “corporate insolvency law” viene tradotto con “diritto societario della crisi”.

[2] R. Kraakman et al. (ed.), The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, III ed., Oxford, Oxford University Press, 2017.

[3] T.H Jackson, The Logic and Limits of Bankruptcy Law, Cambridge, Harvard University Press, 1986.

[4] Problema, anche conosciuto come tragedy of the commons (in luogo di tutti, E. Ostrom, Governing the Commons. The Evolution of Institutions for Collective Action, Cambridge, Cambridge University Press, 1990; G. Hardin, The Tragedy of the Commons, in 162 Science, 1968, 1243 ss.), solitamente rappresentato con l’esempio della sovrappesca praticata nel medesimo lago (dotato, pertanto, di risorse limitate) da più pescatori.

[5] Inoltre, la normativa statunitense prevede due importanti eccezioni all’APR, ossia la nuova value exception, di matrice giurisprudenziale [Case v Los Angeles Lumber Products Co., Ltd, 308 US 106 (1939)], e la small business reorganization exception (11 U.S.C. §1191). Per taluni riferimenti, v. anche infra il Ch. 5 ad opera di Janger; nonché, in un’ottica più ampia, il fondamentale saggio di A. Schwartz, A Contract Theory Approach to Business Bankruptcy, in 107 Yale L.J., 1998, 1807 ss.

[6] In argomento, si tengano in particolare a mente le linee guida di cui al c.d. London approach e ai INSOL Principles.

[7] Nell’opera recensita, diffusamente su questi profili a p. 65 ss.

[8] Il riferimento corre anche alla UNCITRAL Legislative Guide e ai Principles of European Insolvency Law.

[9] Sul piano comparatistico, particolare attenzione riceve, per gli Stati Uniti d’America, la trust fund doctrine [Bovay v HM Byllesby & Co., 38 A.2d 808, at 813 (Del. 1944)]; per la Francia la théorie du gage commun. Tuttavia, gli aspetti relativi all’impatto della direttiva c.d. Insolvency sui doveri fiduciari degli amministratori (art. 19, direttiva UE 2019/1023) e ad alcune esperienze nazionali applicative avrebbero probabilmente meritato, ai fini di una più facile intelligibilità, di essere trattate non come “ancillary prescriptions”, quanto piuttosto autonomamente nel testo, almeno per quanto riguarda la loro collocazione topografica.

[10] Official Committee v R.F. Lafferty Co., 267 F.3d 340.

[11] In Italia, con riguardo alla questione se una persona fisica (nel caso di specie, il legale rappresentante della società fallita) possa pretendere la cancellazione del proprio nominativo dal registro delle imprese, v. Cass. civ., sez. I, 9 agosto 2017, n. 19761, in Giur. comm., 2019, II, 732 ss., con nota di A. Capizzi, Diritto all’oblio, registro delle imprese e fallimento, 742 ss.

[12] Interessante sul punto il riferimento alla c.d. Existenzvernichtungshaftung (= responsabilità del socio – inizialmente configurata come da Durchgriff o superamento della personalità giuridica, e poi, in forza della decisione Trihotel del BGH del 16 luglio 2007, ricondotta nell’alveo della responsabilità da fatto illecito ex § 826 BGB – da distruzione dell’esistenza della società), su cui sia consentito rinviare anche a P. Agstner, Gli azzardi morali dei soci nelle s.r.l. in crisi, in Società, banche e crisi d’impresa. Liber amicorum Pietro Abbadessa, diretto da M. Campobasso et al., vol. III, Torino, Utet, 2014, 2463 ss., in part. 2491 ss.

[13] V. in particolare il caso In re LTL Mgmt, LLC, una controllata del gigante farmaceutico Johnson & Johnson, a cui la capogruppo aveva trasferito tramite scissione (c.d. Texas two-step) i debiti derivanti da azioni di responsabilità promosse da soggetti danneggiati dalla presenza di amianto nel talco da polvere per bambini, con successiva richiesta in proprio di apertura della procedura di bankruptcy. Altrettanto clamoroso il caso Harrington v. Purdue Pharma L.P., 603 U.S. 204 (2024), vertente sulla responsabilità della famiglia Sackler nella gestione della Purdue Pharma, accusata di avere aggravato la crisi da oppioidi con la distribuzione del proprio prodotto OxyContin.

[14] In giurisprudenza, Union Savings Bank v Augie/Restivo Baking Co., Ltd (In re Augie/Restivo Baking Co., Ltd), 820 F.2d 515 (2d Cir. 1988).