Il saggio si propone di analizzare criticamente l’applicabilità dell’art. 2409 c.c. nell’ambito delle situazioni di crisi d’impresa, alla luce della recente evoluzione normativa introdotta dal Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza (c.c.i.i.) e di alcune pronunce del Tribunale di Bologna rese proprio nel contesto di un procedimento di denuncia al tribunale. A partire dall’ipotesi in cui il dissesto economico-finanziario dell’impresa sia riconducibile a gravi irregolarità gestorie, l’elaborato approfondisce il ruolo della denuncia al tribunale quale strumento non meramente repressivo, bensì anche preventivo e funzionalmente orientato alla salvaguardia della continuità aziendale. Si esplora, in particolare, l’evoluzione della funzione dell’amministratore giudiziario, cui può essere attribuito – ai sensi dell’art. 92 disp. att. c.c. – il potere di sostituirsi all’assemblea, anche in relazione a operazioni straordinarie quali l’azzeramento e la ricostituzione del capitale sociale, con conseguente esclusione del diritto di opzione ex art. 2441 c.c. In tale contesto, l’elaborato sottolinea come i diritti dei soci, tanto patrimoniali quanto amministrativi, possano subire significative compressioni ove l’interesse al risanamento dell’impresa lo richieda. La prospettiva sistematica proposta porta a interrogarsi sulla natura dell’art. 2409 c.c. come possibile strumento complementare o addirittura alternativo agli strumenti di regolazione della crisi previsti dal c.c.i.i., specie nella fase di pre-crisi. In conclusione, si propone una lettura integrata dell’art. 2409 c.c. con l’art. 2086, secondo comma, c.c., delineandone un potenziale ruolo di incentivo all’adozione tempestiva di assetti adeguati e al superamento dell’inerzia gestoria, in funzione della tutela degli interessi dell’impresa, dei creditori e della compagine sociale.

Sommario/Summary:

1. Il tema di ricerca - 2. Il sacrificio dei diritti patrimoniali e amministrativi dei soci: tra doveri degli amministratori e tutela degli interessi proprietari - 3. Gli effetti indiretti delle scelte del legislatore della crisi. Verso una tutela preventiva della società e dei soci - 4. L’informazione tempestiva all’assemblea dei soci tra opportunità e dovere dell’organo amministrativo - 5. L’obbligo di istituire gli assetti adeguati come tutela per soci e creditori - 6. Gli adeguati assetti anche patrimoniali dell’impresa - 7. I conflitti endosocietari nella fase della crisi - 8. Inerzia o inadempimento degli amministratori: la denuncia al tribunale come mezzo per attivare la regolazione della crisi? - 9. Alcune riflessioni per concludere. Un ruolo allargato per il 2409 c.c.? - NOTE

1. Il tema di ricerca

I temi affrontati in questo saggio intendono inserirsi nell’ampio indirizzo di ricerca che si è sviluppato in dottrina intorno agli effetti sui soci delle norme oggi collocate al Capo III-bis del d.lgs. 14 del 12 gennaio 2019 come successivamente emendato – codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (di seguito, “c.c.i.i.”) –, a cui si aggiungono alcune riflessioni sull’applicabilità dell’art. 2409 c.c., quando lo scivolamento verso la crisi dell’impresa è dovuto a delle gravi irregolarità dell’organo amministrativo. Più in particolare, questa indagine prende le mosse da alcuni provvedimenti del Tribunale di Bologna ^[1], poi confermati in sede di appello, ove la Sezione Impresa ha deciso in favore dell’attribuzione dei poteri assembleari all’amministratore giudiziario secondo quanto disposto dall’art. 92 disp. att. c.c., proprio nell’ambito del procedimento instaurato ai sensi dell’art. 2409 c.c. nei confronti di una s.p.a. in stato di crisi. In tale contesto, l’amministratore giudiziario nominato, constatato il perdurante dissesto economico-finanziario della società e l’impossibilità di addivenire a un aumento di capitale per effetto dell’inerzia e dell’ostilità del socio di maggioranza, ha richiesto al Tribunale l’attribuzione prima dei poteri dell’assemblea ordinaria per l’approvazione di due bilanci rimasti sospesi e, successivamente, i poteri dell’assemblea straordinaria per poter deliberare autonomamente l’azzeramento del capitale sociale e la successiva ricapitalizzazione, con esclusione del diritto di opzione ex art. 2441, quinto e sesto comma, c.c. Tutte le operazioni previste nell’istanza al Tribunale di Bologna avevano lo scopo di favorire l’investimento di un soggetto terzo ed esterno alla società, il quale aveva manifestato la disponibilità a sottoscrivere l’aumento di capitale, subordinatamente all’omologazione di una proposta di concordato preventivo. Il Collegio giudicante ha ritenuto condivisibili le ragioni esposte, sottolineando come l’iniziativa dell’amministratore giudiziario fosse funzionale al risanamento dell’impresa e alla conservazione della continuità aziendale, pregiudicata da una governance fallimentare e dall’atteggiamento dilatorio dell’azionista di controllo.

Il provvedimento riconosce, dunque, che l’interesse della società – inteso come interesse alla sopravvivenza dell’impresa e alla tutela dei livelli occupazionali – può giustificare, in casi eccezionali e in presenza di comportamenti ostruzionistici dei soci, l’esautoramento dell’assemblea e l’esclusione del diritto di opzione. La funzione dell’amministratore giudiziario, in tale prospettiva, si configura come strumentale al ripristino delle condizioni di equilibrio patrimoniale, divenendo veicolo per l’implementazione di operazioni straordinarie che la governance ordinaria non è in grado di realizzare. Tale decisione si inserisce nel solco di un orientamento giurisprudenziale volto a valorizzare la continuità aziendale quale bene giuridico meritevole di tutela, anche a costo del sacrificio della posizione individuale dei soci, allorché ciò si presenti come unica alternativa, come nel caso in parola, alla liquidazione dell’impresa.

Le decisioni assunte dal Tribunale felsineo, seppur con le dovute precisazioni e differenze, hanno richiamato in qualche misura i possibili effetti di esautoramento dell’assemblea dei soci che gli amministratori possono ottenere con l’accesso a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza per via delle norme del nuovo Capo III-bis del c.c.i.i. Questo “parallelismo” suscita dunque alcune domande in merito al ricorso alla denuncia al tribunale nella crisi d’impresa e sui possibili esiti che questa possa generare sul rapporto soci-amministratori e in generale sulle dinamiche di governo societario.

1.1. I diritti dei soci e la risoluzione della crisi. Dall’applicabilità dell’art. 2409 c.c. al codice della crisi

Il c.c.i.i. e i suoi successi correttivi hanno segnato un ulteriore punto di cesura rispetto ad un’impostazione tradizionale del diritto della crisi, determinando il definitivo superamento del principio di neutralità delle vicende concorsuali rispetto alla struttura organizzativa e proprietaria dell’impresa ^[2]. Il c.c.i.i., e in particolare a seguito delle modifiche apportate dal d.lgs. n. 136/2024 (cosiddetto “correttivo-ter”) ^[3], ha accentuato la tendenza a subordinare la tutela dei diritti dei soci alle esigenze della continuità aziendale e del soddisfacimento dei creditori. Un esempio chiaro di questa evoluzione è rappresentato dall’art. 120-bis c.c.i.i., il quale prevede che il piano di ristrutturazione possa comportare modificazioni dello statuto e incidere direttamente sui diritti dei soci, purché tali interventi siano funzionali al buon esito del risanamento. Ne consegue una significativa erosione della disponibilità del patrimonio e del potere decisionale da parte dei soci, i cui diritti possono essere sacrificati – anche senza il loro consenso – in nome dell’interesse superiore alla conservazione dell’impresa.

Parallelamente, si è assistito a un rafforzamento degli strumenti processuali volti a rendere effettiva l’attuazione dei piani di ristrutturazione. È il caso, ad esempio, del potere attribuito al commissario giudiziale nel concordato preventivo, ex art. 118 c.c.i.i., di porre in essere gli atti necessari all’esecuzione del piano in luogo degli amministratori inadempienti.

Questa compressione dei diritti dei soci non è una novità assoluta nel nostro ordinamento, come dimostrano i recenti provvedimenti giurisprudenziali del Tribunale di Bologna, i quali, nell’ambito di procedimenti ex art. 2409 c.c., hanno riconosciuto la possibilità di un intervento giudiziario incisivo anche nei confronti dei soci, ove la loro inerzia o ostruzionismo rappresentino un ostacolo al risanamento dell’impresa. In particolare, i giudici felsinei con i provvedimenti in commento hanno attribuito all’amministratore giudiziario precedentemente nominato prima i poteri dell’assemblea ordinaria per l’approvazione del bilancio di esercizio e successivamente il potere dell’assemblea straordinaria di deliberare l’azzeramento del capitale e il contestuale aumento con esclusione del diritto d’opzione – e dunque sacrificando completamente i diritti proprietari dei soci – al fine di favorire l’ingresso di un nuovo socio capace di ripristinare la continuità aziendale e la corretta amministrazione.

Quanto stabilito dal giudice bolognese tocca gli equilibri della governance societaria e consente di ampliare la riflessione sul destino dei diritti dei soci nella società di capitali in crisi. Si tratta di un’ipotesi, non regolata dal c.c.i.i., con la quale si può perseguire un programma per il risanamento dell’impresa con corrispondente sacrificio significativo dei diritti patrimoniali e amministrativi dei soci quando ciò si dovesse rendere necessario per il superamento della crisi o del­l’insolvenza a causa dell’inerzia degli amministratori. Il ricorso alla denuncia al tribunale ex art. 2409 c.c. rientra in questa prospettiva e permette, seppur in casi eccezionali, di ottenere la revoca degli amministratori e di assegnare all’am­ministratore giudiziario, in virtù dell’art. 92 disp. att. c.c., i poteri di questi ultimi e dell’assemblea ordinaria e straordinaria. Si tratta, a ben vedere, di una soluzione che trova la propria legittimazione nel collegamento funzionale delle misure adottate che coinvolgono assetti statutari e proprietari con il buon esito della ristrutturazione societaria.

L’art. 2409 c.c., seppure concepito originariamente come strumento di repressione di gravi irregolarità gestorie, può oggi essere riletto alla luce della nuova funzione riconosciuta agli amministratori dall’art. 2086, secondo comma, c.c., che impone l’adozione di assetti organizzativi idonei a rilevare tempestivamente la crisi e a porvi rimedio. In tale prospettiva, la denuncia al tribunale può costituire uno strumento non solo reattivo, ma anche proattivo, idoneo a determinare un mutamento nell’organo gestorio per rendere effettiva l’adozione di misure di ristrutturazione.

Da qui discendono alcuni profili problematici di sicuro interesse teorico e applicativo. In primo luogo, ci si interroga sulla possibilità di utilizzare l’art. 2409 c.c. in via sussidiaria o complementare rispetto agli strumenti previsti dal c.c.i.i. Come dimostrano i provvedimenti del giudice cautelare di Bologna, al fine di superare l’inerzia degli organi sociali e favorire operazioni utili al risanamento dell’impresa, la denuncia al tribunale potrebbe offrire una via ulteriore o alternativa da percorrere quando si intende proteggere la continuità aziendale. In particolare, occorre chiarire quale sia lo spazio dell’art. 2409 c.c. nelle due diverse situazioni di pre-crisi e di crisi, chiedendoci se, in caso di nomina dell’amministratore giudiziario, oltre alla sua normale operatività, questi possa oggi ricorrere agli strumenti di regolazione della crisi e, conseguentemente, contare su quanto disposto dagli art. 120-bis e ss., c.c.i.i.

La questione non pare irrilevante se si pensa che, oltre a trattarsi di una scelta non neutra per la tutela dei soci, l’omessa attivazione delle procedure previste dal c.c.i.i. da parte degli amministratori – o del socio di controllo – può essere già considerata, in sé, una grave irregolarità suscettibile di fondare l’intervento del tribunale.

Infine, in un’ottica sistematica, occorre valutare se l’art. 2409 c.c. possa essere interpretato come strumento di “incentivazione” nei confronti dell’organo amministrativo affinché esso adempia, con la diligenza richiesta, al dovere di monitorare la situazione economico-finanziaria della società e di informare l’assemblea dei soci circa la necessità di adottare tempestivamente misure idonee a fronteggiare la crisi. Tali interrogativi impongono una riflessione complessiva sul ruolo del­l’autorità giudiziaria nel governo della crisi d’impresa, nonché sulla ridefinizione dei rapporti tra organi sociali, diritti dei soci e interesse dei creditori, alla luce di una normativa che sempre più funzionalizza la struttura societaria al perseguimento dell’obiettivo della continuità.

2. Il sacrificio dei diritti patrimoniali e amministrativi dei soci: tra doveri degli amministratori e tutela degli interessi proprietari

La gestione della crisi dell’impresa quando l’imprenditore è una società richiede, come noto, norme specifiche per coordinare la disciplina della crisi e le sue finalità e il funzionamento della società. Questo problema è particolarmente sentito quando la crisi è conclamata e si richiedono interventi particolarmente incisivi ai fini della ristrutturazione, quando questa è ancora possibile.

Come è noto, l’accesso a uno strumento di regolazione della crisi e dell’in­solvenza non avvia una fase liquidatoria dell’impresa e gli organi sociali, in primis quello amministrativo, hanno un ruolo cruciale ai fini del buon esito delle procedure. Ciò che cambia, comunque non poco rilevante, sono gli interessi da tutelare, divenendo primari quelli dei creditori, insieme a quello non secondario di conservazione della continuità aziendale. Questa nuova situazione giuridica, in cui viene a trovarsi la società, determina dunque una compressione dell’agire dell’organo amministrativo e dell’assemblea dei soci, ora finalizzato a un bilanciamento di interessi tra il miglior soddisfacimento possibile dei creditori e la continuità aziendale, a partire dal deposito della domanda di accesso allo strumento di regolazione della crisi ^[4].

Tutto ciò premesso, dunque, ci impone di chiarire in via preliminare i ruoli attribuiti dalla legge rispettivamente agli amministratori e ai soci in questo contesto. Partendo dai primi, l’art. 120-bis, primo comma, del c.c.i.i. riserva loro in via esclusiva la decisione di accedere a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza. Coerentemente, il dettato normativo assegna sempre agli amministratori il compito di stabilire il contenuto della proposta e le condizioni del piano. D’altra parte, una volta che gli interessi preminenti sono la tutela dei creditori e la continuità aziendale, la scelta del legislatore di liberare gli amministratori dai possibili condizionamenti da parte dei soci, portatori di un preciso interesse patrimoniale, è funzionale al conseguimento dei predetti obiettivi. In altre parole, i soci sono equiparati a degli stakeholder portatori di una pretesa fissa e non più residuale ^[5] e posta in competizione con gli stessi creditori, seppure quest’ultimi con grado poziore. Con questa soluzione si intende evitare, o comunque ridurre, i rischi che possono generarsi dall’allocazione condivisa del potere decisionale in una fase critica per l’impresa societaria.

Per queste ragioni, le prerogative dei soci subiscono importanti limitazioni non potendo impedire né l’accesso né l’attuazione del percorso di risanamento, anche quando il piano predisposto dagli amministratori preveda operazioni societarie che normalmente sono di competenza dell’assemblea dei soci. Questa misura si inserisce perfettamente nel solco di una tendenza divenuta chiara con il d.lgs. n. 83/2022 ed è portatrice di conseguenze non di poco conto per i soci, se si pensa che è possibile includere modifiche dello statuto della società debitrice, producendo effetti diretti sui loro diritti dominicali e di partecipazione ^[6]. Con la sentenza di omologazione dello strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza da parte dell’autorità giudiziaria si demanda agli amministratori solamente di dare esecuzione alle operazioni ivi previste (art. 120-quinquies c.c.i.i.). Le condizioni del piano vincolano gli amministratori della società debitrice a dare attuazione al contenuto della proposta o del piano omologato, dando origine ad un vero e proprio obbligo verso i creditori.

Di fronte a norme di tale portata ci si chiede cosa resta dei soci e dei loro diritti corporativi ^[7] e a quali tutele possono fare ricorso al fine di proteggere la loro posizione. Una prima risposta viene data all’art. 120-ter, secondo comma, c.c.i.i. che disciplina il classamento dei soci e dei titolari di strumenti finanziari. Stando a quanto ivi disposto, i soci hanno diritto di voto sulla proposta o sul piano in due casi precisamente identificati: quando sono previste modificazioni che incidono indirettamente sui loro diritti di partecipazione e quando la società coinvolta fa ricorso al mercato del capitale di rischio. In tali ipotesi, si devono formare una o più classi di soci che saranno ammesse al voto. In tutti gli altri casi, la formazione di una o più classi di soci e la loro partecipazione al voto è possibile, ma non più obbligatoria ^[8]. A questo si aggiunge che, da un punto di vista più strettamente patrimoniale, il piano può prevedere anche la distribuzione di parte del valore della società debitrice in favore dei soci. Si tratta, anche in questo caso, di una possibilità. In altri termini, i soci non hanno un diritto soggettivo ad ottenere una parte del valore della ristrutturazione conseguente al piano previsto, salvo il limite posto dalla regola “no creditor worse off”. Questa soglia minima di tutela patrimoniale legislativamente imposta apre potenzialmente una breccia in favore dei soci che potranno opporsi all’omologazione qualora si pensi che questo rechi loro un pregiudizio maggiore rispetto alla liquidazione giudiziale. Si tratta tuttavia di un’ipotesi improbabile (la partecipazione sociale dovrebbe avere un valore positivo al momento del deposito della domanda di concordato) che genera un conflitto di difficile soluzione (è complesso stabilire sia ex ante che ex post quale potrebbe essere il potenziale valore di liquidazione per i soci nella liquidazione giudiziale) ^[9]. In ogni caso, quanto disposto dall’art. 120-ter c.c.i.i., è una tutela con dei limiti e, su tutti, quello che si tratta di rimedi rispetto ad una situazione già compromessa che guarda meramente all’aspettativa patrimoniale del socio, visto più in una prospettiva di quasi creditore, e non considera in alcun modo la sua posizione amministrativa. In altri termini, la preoccupazione è quella di evitare sacrifici patrimoniali irragionevoli piuttosto che offrire degli efficaci strumenti di tutela.

3. Gli effetti indiretti delle scelte del legislatore della crisi. Verso una tutela preventiva della società e dei soci

Il tema degli strumenti di tutela dei soci è certamente più ampio e merita di essere approfondito. In particolare, si deve tentare di individuare delle soluzioni che permettano a chi ha investito in capitale di rischio di evitare di dover subire la forte compressione dei propri diritti di partecipazione prevista dall’art. 120-bis c.c.i.i.

A questo scenario si aggiungono anche possibili ostacoli all’intervento tempestivo dell’organo amministrativo dovuti a problemi di governance legati a dinamiche endosocietarie. In particolare, la struttura della proprietà potrebbe generare dei potenziali conflitti di interesse negli amministratori, tali da impedire l’accesso agli strumenti di regolazione della crisi o dell’insolvenza o, comunque, di ostacolarne l’attuazione. È molto comune, specie nelle società di capitali chiuse, che proprietà e amministrazione, seppur formalmente distinti, coincidono sostanzialmente nelle stesse persone fisiche o che la prima riesca a incidere sulle scelte della seconda ^[10]. In questi casi, pur nel rigore dei doveri legislativamente previsti, gli amministratori-soci si ritrovano in una posizione complessa dove difficilmente riescono a prendere decisioni nell’esclusivo interesse della società e dei suoi creditori.

In un contesto così descritto, specialmente nel caso delle imprese organizzate in forma societaria secondo un modello capitalistico, rilevano assetti proprietari, partecipazioni sociali e i diritti corporativi a queste collegate: tutte posizioni che possono essere oggetto di negoziazione con i creditori sociali relativamente alle loro pretese nonché strumento per la soluzione della crisi ^[11]. In altri termini, la ristrutturazione della complessiva esposizione debitoria passa anche dalla riorganizzazione della struttura finanziaria dell’impresa, mettendo in discussione i diritti proprietari e conseguentemente i relativi diritti patrimoniali e amministrativi ^[12]. L’ampiezza di questa prospettiva è testimoniata dalla possibilità che questa riorganizzazione “in danno” ai soci possa avvenire su decisione dell’organo gestorio ^[13]. Da quest’angolo visuale si comprende come il problema di governance appena descritto possa rappresentare un duplice ostacolo per il successo dell’ope­razione di risanamento: da un lato, la coincidenza incarico gestorio e azionista costituisce un problema allo sviluppo di un dinamismo sano che anteponga, come richiesto dal legislatore, gli interessi dei creditori e dell’impresa alle pretese proprietarie dei soci e, dall’altro lato, i creditori subiscono ulteriormente i costi del loro rapporto di agenzia con la società debitrice. A questo si aggiunge la posizione di debolezza dei soci di minoranza che si ritrovano a subire le inefficienze dovute ai conflitti che si creano in un contesto proprietario come quello appena rappresentato. Se invece si sposta lo sguardo verso società con assetti proprietari più frammentati, oltre ai creditori il problema si potrebbe allargare a tutti i soci. Il conflitto di agenzia tra amministratori da una parte e soci e creditori dall’altra diventa ancor di più evidente.

Queste riflessioni lette attraverso la lente della posizione giuridica dei soci e con la prospettiva di un possibile superamento delle loro prerogative proprietarie nel contesto di una crisi, considerate anche le tutele molto limitate che offre loro l’ordinamento quando la necessità di tutelare i creditori diventa primaria ^[14], conducono davanti alla domanda di quali siano gli effetti sulla governance della società in uno stato di pre-crisi e se non sia proprio in questa fase che si debbano individuare le tutele dei diritti dei soci che indirettamente incidono positivamente anche sul ceto creditorio.

4. L’informazione tempestiva all’assemblea dei soci tra opportunità e dovere dell’organo amministrativo

Per tentare di rispondere alle questioni poc’anzi poste, si deve ricorrere alle norme di vertice del diritto societario, cercando una risposta sui principi che costituiscono la base per un buon governo della società. In altre parole, probabilmente la tutela più efficace della posizione dei soci e dei loro diritti alberga in pratiche di governance societaria fondate sulla corretta collaborazione tra gli organi e sulla condivisione delle informazioni, rimanendo nel rigore delle competenze ex lege attribuite a ciascun organo. Diritti dei soci e doveri degli amministratori, per un verso, e potere-investimento, per altro verso, sono i binomi sui quali ricostruire la strategia normativa ex ante che sappia rispondere nel contempo al bisogno di salvaguardare le pretese dei creditori prima di compromettere i diritti dei soci.

Partendo dal primo dei due binomi appena presentati, nel contesto delle società capitalistiche un ruolo di rilievo spetta al diritto dei soci di ricevere informazioni con riferimento alla situazione patrimoniale, economico-finanziaria e al conseguente obbligo a carico degli amministratori di fornirle tempestivamente. A tal proposito, alcune norme consentono di tracciare il perimetro del diritto-dovere qui discusso. Innanzitutto, si pensi a quanto espressamente stabilito dall’art. 2446 c.c. per le s.p.a. e dall’art. 2482-bis per le s.r.l. – nel caso di perdite rilevanti tali da intaccare il capitale sociale per oltre un terzo del suo valore: il primo obbligo in capo agli amministratori è di convocare senza indugio l’assemblea dei soci e di predisporre una relazione informativa sulla situazione patrimoniale della società, con le osservazioni dell’organo di controllo ^[15]. Quanto disposto dagli articoli citati ha un doppio pregio: da un lato, quello di segnalare l’esigenza in caso di grave crisi di natura patrimoniale di informare la proprietà perché valuti «gli opportuni provvedimenti», dall’altro lato, quello di regolare una criticità patrimoniale non necessariamente collegata a una possibile crisi dell’impresa.

Le norme citate impongono, dunque, un dovere informativo verso i soci quando si verifica una criticità di tipo patrimoniale e fuori dal contesto della crisi dell’impresa. Allargando lo sguardo, possiamo individuare altri e più generali riferimenti nel codice. Si possono, ad esempio, menzionare gli obblighi informativi collegati all’approvazione del bilancio d’esercizio e della relazione finanziaria annuale. A questi si aggiungono, senz’altro, gli obblighi di informazione ai soci che trovano la loro fonte sia in norme di vertice che in precetti più specifici i quali possono essere ricondotti alle prime. Informare i soci quando si potrebbe verificare una crisi di tipo economico-finanziario è in primo luogo un obbligo riconducibile al principio di corretta amministrazione – postulato all’art. 2403 c.c. – che sovraintende l’agire degli amministratori nei confronti della società e dei soci. Vieppiù si tratta anche di un tema di diligenza, dovere richiamato dall’art. 2392 c.c., su cui si potrebbe fondare una azione sociale di responsabilità. Già di fronte a queste clausole generali, si può affermare che, a prescindere da specifici obblighi di informazione ai soci, gli amministratori si dovrebbero rivolgere all’assemblea ogni qualvolta vi sia l’esigenza di dover valutare i possibili rimedi alla crisi economico-finanziaria, specie quando si potrebbe manifestare l’esigenza di ri-finanziare l’impresa in ragione degli squilibri rilevati. In effetti, se la responsabilità per il finanziamento dell’impresa è affidata all’organo amministrativo, non vi è dubbio che al verificarsi di uno squilibrio patrimoniale o di un problema collegato alla stabilità economico-finanziaria dell’impresa, non superabile con misure ordinarie, sia coerente con i principi citati rivolgersi in prima battuta a coloro i quali rappresentano la proprietà delle società e possono eventualmente ripristinarne l’equilibrio patrimoniale e/o finanziario attraverso un aumento di capitale. A tal proposito, guardando al tipo non azionario, quanto disposto dal secondo comma dell’art. 2467 c.c. richiede, indirettamente, ciò che è stato appena affermato: propendere per un conferimento, piuttosto che ricorrere ad altre forme di finanziamento, è una scelta più opportuna e incombe sull’organo amministrativo l’onere di rappresentare questa possibilità ai soci, unitamente alle possibili conseguenze negative dell’alternativa – tra le quali, la postergazione del rimborso del finanziamento. La soluzione appena prospettata offre un bilanciamento degli interessi dei soci e dei creditori senza la necessità di ricercare delle competenze amministrative in capo ai primi, peraltro in un quadro disciplinare dove i diritti dei titolari di strumenti di capitale subiscono un importante arretramento ^[16].

Passando ora ad aspetti più specifici di natura patrimoniale e finanziaria, anche in una chiave prospettica, la relazione sulla gestione è lo strumento con cui periodicamente gli amministratori sono chiamati a valutare, comunicandola ai soci, l’evoluzione prevedibile della gestione (cfr. art. 2428, terzo comma, n. 6, c.c.). A questo si aggiunga quanto previsto dall’art. 6, quarto comma, d.l. n. 23/2020 secondo cui gli amministratori – di una s.p.a. o di e una s.r.l. – devono indicare nella nota integrativa le eventuali perdite e specificarne l’origine, le movimentazioni e l’impatto. Conseguentemente, anche in virtù dei principi sopra citati che governano il sistema, gli amministratori devono formulare proposte adeguate a contrastare le perdite e garantire la continuità aziendale.

Sulla base delle considerazioni che precedono, appare possibile affermare che l’ordinamento societario delinei un generale onere informativo in capo all’organo amministrativo, il quale è tenuto a rivolgersi all’assemblea dei soci quando si presentano più o meno gravi rischi di natura patrimoniale o economico-finanziaria. Ciò nonostante, va comunque osservato – come già è avvenuto in dottrina – che il legislatore, prima facie, non sembra riconoscere un particolare valore all’infor­mazione verso i soci in tali circostanze, non prevedendo espressamente degli obblighi di comunicazione all’assemblea in presenza di segnali di crisi o di tensione finanziaria ^[17].

Tuttavia, tale “vuoto” è possibile che sia colmato da questi doveri degli amministratori ^[18]. Appare dunque sistematicamente coerente il dovere di questi ultimi di coinvolgere quanto prima i soci là ove vi sia la necessità di ristabilire un adeguato equilibrio contabile. D’altronde, seguendo la prospettiva appena descritta spetta all’organo amministrativo di coinvolgere i soci tempestivamente quando sia necessario intraprendere un percorso di risanamento che passi da una ristrutturazione patrimoniale della società ^[19]. D’altra parte, il superamento della cosiddetta neutralità organizzativa e della regola ricapitalizza o liquida, nella prospettiva di applicare quanto previsto dall’art. 120-bis c.c.i.i. ^[20], giustificano un obbligo di informazione inerente alle questioni finanziarie della società da parte dell’organo amministrativo.

5. L’obbligo di istituire gli assetti adeguati come tutela per soci e creditori

Dopo aver chiarito il contenuto del binomio dovere degli amministratori-diritto dei soci, con riguardo all’informazione patrimoniale ed economico-finanziaria, si può spostare l’oggetto dell’analisi sull’altro aspetto chiave che caratterizza la posizione giuridica dei soci, a cui si faceva poc’anzi riferimento, ossia il potere-rischio. Una volta coinvolta e informata l’assemblea, a quest’ultima spetta eventualmente la decisione sugli «opportuni provvedimenti» e a tal fine emerge un secondo aspetto cruciale: la tempestività nella rilevazione dei potenziali squilibri e nell’elaborazione delle misure idonee a superarli da presentare all’occorrenza all’assemblea. È del tutto evidente che in caso di ritardo o di inerzia, i soci non potrebbero che prendere atto di uno squilibro conclamato e della necessità di ricorrere ad uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza. Nella prospettiva sin qui descritta, tende a chiarirsi anche la rilevanza degli adeguati assetti richiesti all’imprenditore ex art. 2086, secondo comma, c.c. ^[21]. Nel caso delle società, l’obbligo di predisporre adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili implica che gli amministratori debbano garantire una struttura che consenta di gestire efficacemente l’impresa, comprendendovi anche il monitoraggio dei rischi che lo svolgimento dell’attività può incontrare. Tra questi rischi vi rientrano anche quelli legati a possibili criticità patrimoniali e finanziarie che possono degenerare in una crisi o nell’insolvenza ^[22]. Un siffatto obbligo impone l’adozione di una serie di strumenti, si pensi all’organigramma d’impresa, la definizione programmatica dei processi industriali e commerciali, financo all’assegnazione di precisi ruoli alle persone nelle diverse fasi ^[23], che possono in parte rappresentare un contrappeso all’elasticità concessa dal legislatore ad amministratori e soci per raccogliere le risorse da destinare al finanziamento dell’attività. Detta flessibilità, promossa a partire dalla riforma del 2003, è andata via via ampliandosi al punto di scalfire sempre più la rigidità di alcuni canoni imperativi e inderogabili che caratterizzavano i tipi capitalistici. Il riferimento non troppo celato non è tanto alla s.p.a., quanto piuttosto al tipo non azionario che, dal d.l. 22 giugno 2012 in poi, ha subito l’introduzione di modelli sempre più aperti all’autonomia statutaria e capaci di far cadere i cardini che fino ad allora avevano retto la lettura della disciplina della s.r.l. in un prisma di logica sistematica ^[24]. In quest’ottica gli assetti organizzativi, amministrativi e contabili, e conseguentemente l’adozione degli strumenti che in concreto disciplinano l’agire dell’organo amministrativo e non solo della società, devono consentire una valutazione continua della sostenibilità anche patrimoniale dell’impresa. Di qui, infatti, passa inevitabilmente la capacità di vigilare sul rischio di crisi e di affrontare eventuali squilibri, assicurando così la protezione degli interessi dei creditori, ma anche degli stessi soci. In altre parole, la concreta possibilità di declinare correttamente gli obblighi di informazione nei confronti di quest’ultimi dipende in larga misura dalla capacità dell’organizza­zione amministrativo-contabile di rilevare con tempestività le criticità per poi segnalarle alla proprietà, prefigurandogli possibili linee di intervento risolutive. Per altro verso, l’obbligo di predisporre assetti adeguati secondo l’art. 2086, secondo comma, c.c. consente ai gestori di identificare squilibri patrimoniali o economico-finanziari e di intervenire per invertire eventuali tendenze negative, attuando le misure necessarie per superare la crisi e garantire la continuità aziendale ^[25]. L’organizzazione, infatti, deve consentire agli amministratori di monitorare costantemente che le risorse finanziarie siano sufficienti per realizzare l’offerta produttiva programmata, accertando così un contesto di solvibilità e solidità patrimoniale tale da favorire la stabilità e l’eventuale sviluppo dell’impresa ^[26]. Da quest’angolo visuale si spiegano due aspetti: da un lato, istituire un assetto patrimoniale adeguato rientra tra gli obblighi previsti dal dettato dell’art. 2086 c.c., dall’altro lato, quanto disposto dalla norma in parola non va letto solamente in funzione del c.c.i.i., ma richiede uno sguardo più ampio relativamente ai doveri dell’organo gestorio con riguardo alla valutazione della sostenibilità prospettica della società ^[27]. In particolare, gli indici indicati all’art. 3, terzo comma, lett. a), c.c.i.i., laddove sottolineano l’importanza di un’adeguata patrimonializzazione, ma anche di flussi di cassa sufficienti per evitare situazioni di crisi o insolvenza, diventano dei parametri che gli amministratori devono implementare al fine di istituire un assetto contabile idoneo a rispondere alle esigenze di tutela dell’impresa e di tutti i suoi stakeholders (soci inclusi). I principi che governano il sistema del c.c.i.i. confermano questa lettura. In primo luogo, viene posto un forte accento sulla prevenzione della crisi, imponendo agli amministratori di vigilare costantemente sulla situazione economico-finanziaria dell’impresa al fine di limitare gli effetti negativi dovuti all’insorgenza di problematiche di natura patrimoniale ed economico-finanziaria. La sostenibilità finanziaria rappresenta, pertanto, un concetto chiave, poiché le imprese devono valutare la capacità di far fronte ai propri debiti e garantire la continuità aziendale, assicurando che le risorse siano sufficienti a onorare gli impegni finanziari.

Nel caso si prevedano criticità o tensioni finanziarie che potrebbero portare ad uno stato di crisi, il c.c.i.i. sottolinea l’importanza di interventi tempestivi, obbligando gli amministratori ad adottare le misure necessarie per affrontare la situazione e ripristinare l’equilibrio economico-finanziario. Si tratta, dunque, di principi essenziali per promuovere una gestione responsabile e sostenibile delle imprese, contribuendo alla loro stabilità e continuità nel lungo termine. Come già anticipato, è obiettivo primario del c.c.i.i. garantire la tutela dei creditori, proteggendo i loro interessi e assicurando che le imprese in difficoltà non aggravino la loro situazione a scapito dei loro diritti ^[28].

Il coinvolgimento dei soci risponde dunque ad una duplice necessità: la tutela dei creditori e nel contempo la salvaguardia della posizione patrimoniale e amministrativa dei soci stessi. Gli amministratori, pur avendo la gestione esclusiva dell’impresa, non possono operare in isolamento, specialmente quando si tratta di scelte che possono incidere significativamente sulla struttura patrimoniale dell’im­presa. Questi aspetti, infatti, inferiscono sul rapporto potere-rischio su cui si fonda la scelta di investire in capitale di rischio. L’assemblea dei soci quando correttamente informata potrà esprimersi allorquando sia necessaria l’approvazione formale della ricapitalizzazione con o senza diritto d’opzione. Ai soci spetta il compito di vagliare attentamente quanto a loro prospettato dai gestori per poi decidere se approvare o meno gli interventi prospettati. Questa fase, se tempestiva e diligentemente condotta dall’organo amministrativo, rappresenta il momento in cui i soci possono segnare il destino della società e, nei fatti, il possibile destino dei propri diritti dominicali. Infatti, se da un lato, promuovono attivamente la continuità aziendale, rifinanziando l’impresa, ristrutturando il debito o talvolta rinunciando in parte ai loro diritti corporativi, dall’altro, la decisione di non intervenire lascia, nei fatti, agli amministratori il dovere di individuare altre misure correttive, tra cui quella di valutare l’accesso a uno strumento di regolazione delle crisi e dell’insolvenza previsti nel c.c.i.i. accettandone, direttamente o indirettamente, le conseguenze che questa scelta può comportare sui loro diritti proprietari ex art. 120-bis c.c.i.i. ^[29].

Dal quadro normativo così disegnato emerge il ruolo dell’art. 2086, secondo comma, c.c., insieme alle disposizioni del codice della crisi d’impresa, per la tempestiva individuazione dei segnali di possibile crisi e per l’adozione di rimedi appropriati. Il debitore, dunque, si trova davanti all’obbligo di affrontare e rimuovere gli squilibri patrimoniali o economico-finanziari attraverso iniziative adeguate di qualsiasi natura, sia endosocietarie o meno. In questa fase, rientra pienamente il ricorso, ad esempio, alla composizione negoziata ^[30]. Detto obbligo si articola in due fasi distinte, ma intrinsecamente collegate: in primis, la tempestiva individuazione delle criticità e, successivamente, la formulazione di misure adeguate che possono comprendere il coinvolgimento, quando necessario, dell’assemblea dei soci. Gli assetti organizzativi possono considerarsi adeguati quando consentono una pronta rilevazione delle problematiche, permettendo così all’organo amministrativo di sollecitare, qualora sia opportuno, la proprietà – investitori in capitale di rischio – al fine di ripristinare un equilibrio patrimoniale adeguato a garantire la continuità operativa dell’impresa ^[31].

6. Gli adeguati assetti anche patrimoniali dell’impresa

Quanto fin qui detto lascia intendere che le norme pensate per la tutela dei creditori sociali, passando dalla salvaguardia della sostenibilità dell’impresa, abbiano una portata più ampia con effetti anche sul diritto societario. D’altronde la collocazione del dovere di istituire un «assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale» non può dirsi del tutto irrilevante ^[32]. L’art. 2086 c.c. disciplina uno dei principi generali dell’impresa e il secondo comma fa espressamente riferimento all’imprenditore che operi in forma societaria ^[33]. Pur volendo sostenere che anche prima della novella in parola le società organizzate secondo i tipi capitalistici dovevano operare secondo un assetto amministrativo organizzativo e contabile adeguato alla natura e alla dimensione dell’imprese (cfr. art. 2381, terzo e quinto comma, c.c. e art. 2403 c.c.) anche relativamente al dovere degli amministratori di rilevare eventuali criticità e predisporre conseguentemente gli interventi dei quali si è discusso nei paragrafi precedenti, non si può negare un importante cambio di passo quandanche confinato al solo piano gestorio ^[34].

Gli assetti organizzativi adeguati, «anche in funzione della tempestiva rilevazione della crisi d’impresa e della perdita della continuità aziendale», rappresentano oggi un obbligo per l’imprenditore organizzato in forma societaria indipendentemente dal tipo ^[35]. Con ciò, il legislatore sottolinea che tale obbligo è prioritario rispetto a qualsiasi questione attinente al sistema di amministrazione e controllo, nonché agli obblighi correlati ai componenti di tali organi. In altre parole, si tratta di una prescrizione che impone agli amministratori e ai soci di dotare l’impresa, organizzata in forma societaria, di una struttura sia amministrativa che patrimoniale, tale da garantire la capacità di operare sul mercato in conformità con gli obiettivi delineati dalla legge ^[36].

In questa prospettiva, guardando nello specifico alla funzionalizzazione degli assetti «anche» alla «rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa della perdita della continuità aziendale», l’adeguatezza deve riguardare anche il patrimonio sociale ^[37]. Una conferma di questo viene data proprio dall’art. 3 c.c.i.i., ove al terzo comma si ricomprendono tra i parametri da rilevare per prevedere una possibile crisi: «squilibri di carattere patrimoniale o economico-finanziario, la sostenibilità dei debiti e le prospettive di continuità aziendale almeno per i dodici mesi successivi». Tutto questo implica che la mancanza di un equilibrio tra le diverse possibili componenti del patrimonio dell’impresa (appunto, l’assetto patrimoniale) – dal capitale di rischio al credito – può generare una tensione finanziaria che può tradursi nell’incapacità dell’imprenditore – rectius, della società o impresa collettiva – di far fronte alle proprie obbligazioni e così, mettendo a rischio la continuità aziendale, di adempiere ai doveri a lui imposti dall’art. 2086, secondo comma, c.c.

Di fronte a quest’obbligo, anche chi investe in capitale di rischio in un’impresa organizzata secondo i tipi societari deve prendere atto che, a monte della propria scelta, i diritti collegati alla partecipazione sociale vivono in due dimensioni e subiscono un trattamento normativo diverso a seconda si tratti di una società in bonis o di una società in crisi e ammessa alla procedura prevista da uno degli strumenti del c.c.i.i. Nella seconda ipotesi, venendo a mancare uno degli elementi di adeguatezza richiesti all’imprenditore, le loro pretese cedono di fronte al primario interesse di salvaguardare le posizioni creditorie, l’impresa e la sua continuità. In questa fase, ogni diritto corporativo o di credito diventa uno strumento per il superamento delle criticità secondo i tempi e le modalità previste dagli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza messi a disposizione nel c.c.i.i. ^[38]. In altri termini, i soci, in quanto primari finanziatori dell’attività di impresa con capitale di rischio, possono pretendere di esercitare i loro diritti amministrativi e patrimoniali fintanto che il patrimonio è solido e adeguato a far fronte agli impegni finanziari assunti.

Quando questa solidità viene meno, essi possono contribuire a ripristinare l’equilibrio patrimoniale e finanziario (es. ricapitalizzando la società) oppure possono implicitamente o esplicitamente accettare di rinunciare alle proprie pretese proprietarie sacrificandole in virtù del primario interesse di salvaguardare i creditori e la continuità aziendale ^[39]. L’istituzione di adeguati assetti si può leggere, dunque, come l’obbligo imposto all’imprenditore di organizzarsi, anche dal punto di vista amministrativo e patrimoniale/contabile, al fine di tutelare le posizioni di tutti coloro che, a vario titolo e con diverso grado di rischio, decidono di investire nell’impresa finanziandola ^[40].

7. I conflitti endosocietari nella fase della crisi

Così posta la questione, si comprende bene il ruolo del Capo III-bis del c.c.i.i. laddove, come anticipato, prevede una serie di deroghe al diritto societario ordinario, segnando definitivamente il passaggio in una nuova fase nella gestione del­l’impresa: agli amministratori della società è imposto di perseguire un nuovo obiettivo, utilizzando tutti i mezzi che lo strumento societario può mettere loro a disposizione, compresi i diritti corporativi legati ai detentori degli strumenti di capitale ^[41].

È stato precedentemente chiarito quali sono gli effetti che queste disposizioni producono da un punto di vista sistematico sui doveri dell’organo amministrativo verso i soci e, per contro, dei soci verso la società. Tutto ciò può determinare una fase nuova della vita della società: un passaggio delicato nel quale, mutando i termini del rapporto di agenzia tra i vari stakeholder (qui inteso nel senso più ampio di portatori di interessi), sorgono giocoforza altri potenziali conflitti endosocietari, laddove, da un lato, è premura del legislatore e dovere degli amministratori tutelare il patrimonio della società in favore del principale interesse dei creditori e della continuità aziendale, mentre dall’altro lato, i soci vogliono conservare i loro diritti patrimoniali e amministrativi sopportando il minor costo possibile.

Di qui, il rischio che i soci promuovano comportamenti opportunistici esercitando i loro diritti amministrativi per ritardare il ricorso agli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza o comunque per estrarre benefici privati a scapito dei creditori ^[42]. L’art. 120-bis c.c.i.i., cerca di limitare questo rischio attribuendo la competenza esclusiva degli amministratori per quanto riguarda l’accesso a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza nonché il contenuto della proposta e delle condizioni del piano. Detto contenuto, ai sensi del secondo comma, può prevedere «qualsiasi modificazione dello statuto della società debitrice» che incida sui diritti dominicali dei soci ^[43].

Superando definitivamente l’impostazione previgente della legge fallimentare, oggi non è più richiesta l’approvazione da parte dell’assemblea straordinaria (o dei soci per i tipi personali) ^[44]. Questo quadro dunque appare coerente con la scelta, segnalata dalla letteratura, di spostare i doveri fiduciari degli amministratori dai soci verso i creditori: uno scivolamento progressivo che si va via via intensificando in ragione della gravità della crisi ^[45]. I diversi gradi di spossessamento che caratterizzano gli «strumenti di regolazione della crisi”^»[46], ne sono la dimostrazione. Il c.c.i.i. sembra, per certi aspetti, orientarsi oltre la mera tutela dei creditori, configurando un cambio di paradigma che impone agli amministratori di società in crisi un approccio volto alla salvaguardia dell’impresa e della sua funzione economica-sociale.

Detta impostazione comporta il contemperamento delle pretese di tutte gli investitori, siano essi soci di capitale o creditori, con l’obiettivo primario del risanamento dell’impresa e della preservazione della continuità aziendale. In questa prospettiva, appare evidente come gli amministratori nel rispetto di un preciso ordine gerarchico (dai creditori ai soci) possano essere chiamati a comprimere i diritti dei diversi portatori di interesse nell’ambito di un piano di risanamento finalizzato alla conservazione dell’attività di impresa.

L’adozione di assetti adeguati da parte degli amministratori rappresenta, dunque, lo strumento essenziale per garantire un bilanciamento tra l’interesse alla continuità aziendale e la tutela delle posizioni giuridiche dei creditori e dei soci. Ne consegue che i soci devono esigere dagli amministratori l’adozione di tutte le misure idonee a individuare tempestivamente i segnali di una potenziale crisi, consentendo così un intervento che mitighi gli effetti pregiudizievoli sui loro diritti. Tale esigenza si manifesta con particolare evidenza nelle società di persone e, frequentemente, nelle società a responsabilità limitata, nelle quali i soci assumono un ruolo attivo nella gestione dell’impresa. Per quanto riguarda la società per azioni, la tutela dell’investimento in capitale di rischio e del patrimonio sociale, anche attraverso l’istituzione degli adeguati assetti ex art. 2086, secondo comma, c.c., si annovera certamente tra i doveri fiduciari degli amministratori verso i soci e verso i creditori.

La questione è ancora più evidente quando, in ragione di un assetto proprietario particolarmente concentrato, si verifica una coincidenza soggettiva tra soci e amministratori. In un siffatto contesto societario, specie per il tipo azionario, i doveri fiduciari gravanti sugli amministratori nei confronti dei creditori impongono un rafforzamento della loro diligenza nella salvaguardia dei diritti di quest’ultimi. L’assetto societario deve, pertanto, tener conto concretamente degli effetti derivanti dalla struttura proprietaria, nella consapevolezza che un intervento tardivo volto a contrastare l’insorgenza di una potenziale crisi determina inevitabilmente un pregiudizio maggiore per le posizioni di creditori e azionisti. Tale circostanza deriva dal ruolo privilegiato che questi ultimi rivestono rispetto ad altri portatori di interesse, consentendo loro di individuare eventuali squilibri patrimoniali ed economico-finanziari e, conseguentemente, di adottare tutte le misure correttive più idonee.

8. Inerzia o inadempimento degli amministratori: la denuncia al tribunale come mezzo per attivare la regolazione della crisi?

L’analisi fin qui condotta ci consente ora di provare a rispondere alle domande poste alla base di questo studio.

Le considerazioni svolte hanno evidenziato come le principali criticità risiedano nell’assetto proprietario della società, piuttosto che in aspetti riconducibili alla sua governance. In tale prospettiva, si è ribadito come la tutela più efficace degli interessi dei creditori e dei diritti dei soci si realizzi mediante l’attivazione tempestiva, da parte dell’imprenditore, di adeguati interventi correttivi sin dal manifestarsi dei primi segnali di squilibrio. Se si escludono le crisi e le insolvenze dovute a fatti eccezionali imprevedibili, gli assetti adeguati ed efficienti dovrebbero consentire di cogliere tempestivamente i segnali della c.d. “pre-crisi” nei termini stabiliti all’art. 12 c.c.i.i., in tema di composizione negoziata, consentendo all’organo amministrativo di attivarsi per superare le criticità prima di arrivare alla necessità di chiedere l’accesso ad uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza. Quando concretamente possibile, in questa fase le misure idonee spaziano da provvedimenti di gestione ordinaria e straordinaria (es. cessione di assets per recuperare liquidità), rinegoziazione dei contratti pendenti (anche facendo istanza di accesso alla composizione negoziata) o interventi di rafforzamento patrimoniale (es. proporre un aumento di capitale con o senza diritto di opzione). In ogni caso, un dialogo proficuo tra organo amministrativo e assemblea dei soci favorisce il conseguimento delle condizioni per la realizzazione delle misure di risanamento, specie quando queste richiedono una possibile decisione dell’as­semblea straordinaria ^[47].

Il corretto funzionamento di questa dinamica dipende in larga parte dall’as­senza di conflitti tra gli organi della società. I problemi possono riguardare alternativamente il conflitto soci di maggioranza-soci di minoranza, come più spesso può accedere nel contesto nazionale caratterizzato dalla presenza di PMI, o il rapporto soci-amministratori nel caso di società con proprietà diffusa. Nei casi di concentrazione del capitale sociale, ritardi o inadempimenti degli amministratori potrebbero dipendere dalla volontà del socio di controllo, costituendo così un impedimento al possibile risanamento della società in crisi ^[48]. Non di rado, infatti, può succedere che in un contesto proprietario come quello appena descritto, gli amministratori/soci di controllo di una società in crisi, piuttosto che impegnarsi nel suo rifinanziamento tentino di estrarre il più possibile dei benefici privati, aggravando così la situazione economica e patrimoniale della società a scapito dei creditori e dei soci di minoranza. O ancora si pensi alla possibile contrarietà dei soci di maggioranza all’ingresso nel capitale di potenziali partner, disponibili a fornire liquidità utile al superamento della crisi della società a fronte però dell’acquisizione del controllo sulla stessa.

A questi problemi è chiamato a rispondere il diritto societario. Nei paragrafi precedenti abbiamo sottolineato sia gli obblighi in capo agli amministratori che il ruolo dei soci nel caso di un loro coinvolgimento, rimarcando le possibili conseguenze generate dalle scelte degli uni o degli altri. Ai costi generati da questioni di governo societario, siano esse riconducibili a violazioni da parte dei componenti dell’organo di gestione ovvero a contrasti legati all’assetto proprietario, si tenta di rimediare ex ante con un articolato sistema di controlli. Tra questi, al fine di prevenire inadempienze foriere di danni anche solo potenziali, l’ordinamento mette a disposizione del principle (a seconda dei casi i soci che detengono una quota di minoranza qualificata di capitale, o anche l’organo di controllo che agisce per salvaguardare l’ente) degli strumenti per reagire ai rischi prospettati.

È questa la zona eletta per reagire anche mediante lo strumento della denuncia al tribunale: un sistema di controllo e reazione che si caratterizza anche per la gradualità dei diversi interventi nei confronti degli amministratori, ma che include, per i casi più gravi, la possibilità di arrivare alla nomina dell’amministratore giudiziario in luogo dell’organo amministrativo e/o di controllo. Potremmo dire che nella fase di pre-crisi l’art. 2409 c.c. può svolgere un ruolo complementare a quello assegnato alle norme del Capo III-bis dal c.c.i.i. In altri termini, ciò permette all’organo di controllo di attivare un processo finalizzato alla salvaguardia della continuità aziendale e alla tutela delle posizioni creditorie. La denuncia al tribunale ex art. 2409 c.c. consente, infatti, di adire l’autorità giudiziaria per denunciare gravi irregolarità nella gestione societaria, al fine di ottenere – ove ne ricorrano i presupposti – la nomina di un amministratore giudiziario in sostituzione degli organi gestori, ponendo così le premesse per un eventuale risanamento della società e il ripristino di una gestione conforme ai principi di corretta amministrazione ^[49]. A tal proposito non si può non segnalare alcune criticità della denuncia al tribunale collegate alle tempistiche necessarie per ottenere un provvedimento dal giudice che potrebbero minare l’efficacia dello strumento previsto dall’art. 2409 c.c. ^[50]. Tuttavia, si torna a sottolineare che gli effetti positivi della denuncia al tribunale non possono ridursi ai soli provvedimenti dell’autorità giudiziaria. L’avvio del procedimento potrebbe di per sé spingere l’organo di gestione a intraprendere fin da subito azioni positive per porre rimedio al grave inadempimento potenzialmente dannoso, così da poter evitare quanto meno il provvedimento più grave della loro revoca con contestuale nomina dell’amministratore giudiziario. E questo vale anche per le società che fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio, specialmente se l’avvio del procedimento è avvenuto per il tramite del pubblico ministero sollecitato dai soci ^[51]. Per le società quotate, infine, pur ribadendo che lo strumento reattivo qui discusso è poco utilizzato proprio per ragioni legate alle tempistiche del procedimento, non va dimenticato che la gestione della crisi d’impresa segue dinamiche ben diverse rispetto alle società minori e a compagine chiusa o ristretta, che dipendono in larga parte da un contesto normativo profondamente diverso e dalla presenza di strumenti di intervento di competenza delle autorità pubbliche di vigilanza, rendendo di fatto improbabile una carenza grave nell’istituzione degli assetti organizzativi amministrativi e contabili ^[52].

La base da cui partire rimane, infatti, l’individuazione di una grave irregolarità su cui motivare la denuncia al tribunale. In questa prospettiva gli obblighi previsti dall’art. 2086 c.c. possono costituire una possibile soluzione. D’altronde, gli amministratori si devono adoperare affinché la società adotti le misure necessarie per ripristinare la solidità finanziaria utile per assicurare la continuità dell’impresa. In caso contrario, si configurerebbe un inadempimento in capo agli amministratori – perché di inadempimento si tratta se si guarda a quanto disposto dal secondo comma dell’art. 2086 c.c. – potenzialmente capace di produrre conseguenze gravi sull’impresa. Tale inerzia spesso riflette la contrarietà della maggioranza del capitale di voler facilitare l’ingresso di un nuovo socio o di perdere il controllo della società, oltre alla mancanza di volontà dello stesso di re-investire in capitale di rischio nella società in crisi ^[53].

Si tratterebbe, a ben vedere, di una violazione inerente alla gestione dell’im­presa per il mancato adempimento di un dovere incombente sugli amministratori. Il riferimento alla gestione nel testo dell’art. 2409 c.c. abbraccia, dunque, una complessità di atti anche a carattere continuativo e strutturale che ricomprendono scelte strategiche e attengono all’assetto organizzativo della società, in quanto struttura organizzata per l’esercizio dell’impresa ^[54]. Inoltre, si può ritenere superata la questione della residualità del rimedio in parola sulla base di due considerazioni, condivisibili, secondo le quali, in primo luogo, l’art. 2409 c.c. tutela un interesse non solo di carattere patrimoniale ed è attivabile in presenza di un danno anche solo potenziale e non attuale. Inoltre, in seconda battuta, la norma esclude coerentemente che la denuncia al tribunale possa essere rimossa dalla volontà della maggioranza dell’assemblea, come invece potrebbe avvenire con l’azione di tipo risarcitorio nel caso di un danno già attuale e quantificabile. Pertanto, il ricorso al 2409 c.c. può essere utilizzato indipendentemente da altre iniziative che possono essere assunte dai soci o dall’organo di controllo ^[55].

La denuncia al tribunale, ed eventualmente la successiva nomina dell’am­ministratore giudiziario, consente in questa fase cruciale per la società di estromettere gli amministratori, prima, e l’assemblea straordinaria, poi, aprendo così la strada ad interventi correttivi, patrimoniali e/o statutari, efficaci per salvaguardare la continuità aziendale e assicurare la miglior tutela dei creditori e dei soci. In questo senso, il conferimento all’amministratore giudiziario dei poteri dell’as­semblea con l’autorizzazione al compimento di atti di straordinaria amministrazione, come previsto all’art. 92 delle disposizioni di attuazione al codice civile, richiama quanto disposto dal legislatore con le disposizioni di cui al Capo III-bis c.c.i.i.: sostanzialmente si estromettono gli amministratori nonché i diritti amministrativi dei soci al fine di promuovere il superamento della crisi. Da quest’an­golo visuale dunque, l’art. 2409 c.c. si conferma uno strumento che può anticipare i possibili esiti ottenibili più tardi tramite l’accesso ad uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza previsto dal c.c.i.i. L’impiego del 2409 c.c. affronta, dunque, utilmente le due questioni qui discusse: da un lato, si interviene sul piano della gestione per rimediare all’inadempimento grave degli amministratori, in primis rispetto al dovere postulato dall’art. 2086, secondo comma, c.c., dall’altro lato, si incide sul piano degli assetti proprietari, risolvendo un conflitto endosocietario accompagnato dal pericoloso azzardo morale dei soci (anche di controllo a scapito di quelli minoritari).

Di qui, si può anche sostenere che la denuncia al tribunale ex art. 2409 c.c. costituisca, ancor prima del manifestarsi delle gravi perdite e dell’eventuale crisi, lo strumento legale che permetta all’organo di controllo (o ai soci, quando non è percorribile la via della revoca) di intervenire tempestivamente per rimediare al ritardo dell’organo amministrativo nel predisporre gli adeguati assetti ex art. 2086, secondo comma, c.c. capaci di rilevare tempestivamente i segnali di crisi e, in primis tra questi, lo squilibrio economico finanziario dell’impresa. In coerenza con questo obiettivo, si pongono i possibili esiti dell’azione qui discussa, tant’è vero che le decisioni del tribunale si caratterizzano per la loro possibile flessibilità. Il giudice può disporre, anche a seguito di ispezioni, misure intermedie e provvisorie, ordinando al consiglio di amministrazione di adoperarsi entro un termine per adottare gli assetti richiesti dall’art. 2086 c.c. Il tribunale può altresì nominare l’amministratore giudiziario investendolo solamente del ruolo di supervisore rispetto all’assolvimento dell’obbligo di istituzione di assetti adeguati senza prevedere la revoca dell’organo amministrativo e/o di controllo. Invero, in caso di concrete criticità relative al governo societario o anche di gravi carenze negli assetti organizzativi – sino all’eventuale assenza degli stessi o alla loro manifesta irrazionalità – il giudice può giungere ad adottare la misura più radicale e incisiva della revoca degli organi sociali.

In tale contesto, sulla base delle condizioni economico-finanziarie e patrimoniali dell’impresa, l’amministratore giudiziario potrebbe alternativamente procedere all’implementazione di assetti organizzativi adeguati – misura vieppiù rafforzata dall’attribuzione dei poteri dell’assemblea, ai sensi dell’art. 92, quarto comma, disp. att. c.c., qualora necessaria per il compimento di determinati atti – ovvero, ricorrendone i presupposti, richiedere l’accesso alla composizione negoziata o ad altri strumenti previsti dal c.c.i.i., ritenuti più idonei alla gestione della crisi. In quest’ultima ipotesi, però, l’amministratore giudiziario si dovrà attenere alle regole previste dal c.c.i.i., con la conseguenza che si potranno chiedere le modificazioni dello statuto della società debitrice, ivi inclusi aumenti e riduzioni di capitale anche con limitazione o esclusione del diritto di opzione o altre modificazioni che incidono direttamente sui diritti di partecipazione dei soci, nonché operazioni straordinarie, nei modi e nei termini stabiliti dagli artt. 120-bis a 120-quinquies, soprattutto con riferimento alle norme che tutelano i soci (es. in tema di proposte concorrenti ex 120-bis, quarto comma, c.c.i.i., sugli obblighi di classamento dei soci come previsto dall’art. 120-ter c.c.i.i., nonché dalle norme dell’art. 120-quater c.c.i.i., sull’omologazione del concordato con attribuzioni ai soci).

Una volta avvenuto l’accesso ad uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza, le questioni rilevanti sull’operatività dell’art. 2409 c.c. si connotano dalla necessità di declinare la denuncia al tribunale in un quadro di interessi mutato. In particolare, l’interprete si trova davanti a due ordini di problemi: il primo riguarda proprio la possibilità di contrastare con la denuncia al tribunale la decisione degli amministratori di accedere ad uno strumento; il secondo attiene, invece, a quale sia lo spazio lasciato all’art. 2409 c.c. al fine di risolvere eventuali conflitti soci-amministratori nella crisi attraverso l’esercizio del potere di revoca di quest’ultimi da parte dell’assemblea alla luce del riequilibrio operato dal legislatore con l’art. 120-bis, quarto comma, c.c.i.i.

Procedendo con ordine, la prima questione è particolarmente critica se si guarda agli effetti precedentemente descritti per i soci che produce la decisione di accedere ad uno strumento negoziale della crisi. Tuttavia, non sembra che vi siano margini per i soci di ricorrere alla denuncia al Tribunale al fine di contestare tale decisione da parte degli amministratori. In presenza dei presupposti di legge, la domanda di accesso ad uno strumento di regolazione della crisi è di competenza del debitore e pertanto, nel caso di imprenditore organizzato secondo uno dei tipi di società capitalistica, spetta dell’organo gestorio. Da questo punto di vista, peraltro, chi amministra la società è soggetto anche a dei doveri di diligenza che gli impongono di richiedere l’accesso tempestivo ad una procedura prevista dal c.c.i.i. a pena di dover rispondere personalmente e illimitatamente dei danni che un eventuale ritardo può produrre a scapito dei creditori sociali. A tal proposito, va inoltre segnalato che il c.c.i.i., come in parte si è già avuto modo di dire, si pone proprio come obiettivo quello di favorire l’emersione anticipata della crisi: da un lato obbligando l’imprenditore a dotarsi di assetti organizzativi che permettono di rilevare tempestivamente la crisi, dall’altro incentivandolo ad assumere una gestione proattiva e propositiva per affrontare lo stato di crisi ^[56]. In questa prospettiva, il legislatore non si è limitato a imporre l’obbligo di istituire gli assetti adeguati ex art. 2086, secondo comma, c.c., ma ha altresì attribuito a determinati soggetti – partitamente l’organo di controllo o il revisore legale dei conti e i creditori pubblici qualificati – il dovere di segnalare prontamente all’imprenditore il verificarsi delle condizioni di crisi o di insolvenza oppure il ritardo nel pagamento di crediti tributari o contributivi ^[57]. La complementarità di questi due obblighi – dell’istituzione degli assetti e della segnalazione appena citate – stringe il cerchio intorno all’organo di gestione che si trova, nei fatti, obbligato ad attivarsi per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi. La scelta dello strumento più idoneo, infine, rimane di competenza degli amministratori, mentre i soci possono tutelare le loro posizioni secondo le modalità previste dalla procedura. In questo quadro, se per un verso l’art. 2409 c.c. è lo strumento che permette all’organo di controllo di superare l’eventuale inerzia degli amministratori, per altro verso, questo non può costituire l’ostacolo per ritardare l’accesso ad uno strumento di regolazione della crisi quando ne ricorrono i presupposti di legge. Ciò detto, l’ammissione ad uno strumento di regolazione della crisi non preclude ai soci di ricorrere alla denuncia al tribunale qualora vi siano i presupposti stabiliti dalla norma: non è infatti così peregrino ritenere che la situazione di crisi o di insolvenza sia anche l’esito di gravi inadempienze gestorie. In quest’ultimo caso, la volontà dei soci di intervenire nei confronti degli amministratori, risponderebbe a canoni di ragionevolezza nonché, forse, di opportunità reputazionale, proprio in ragione della traslazione della competenza esclusiva in favore dell’organo di gestione ex art. 120-bis c.c.i.i. Tuttavia, così come l’accesso ad uno strumento di regolazione della crisi determina una riperimetrazione dei poteri dei soci, allo stesso modo incide sul giudizio del tribunale che certamente valuterebbe un eventuale ricorso ex art. 2409 c.c. alla luce dei mutati interessi che l’organo gestorio è chiamato a perseguire. I luoghi di tutela dei soci mutano e con essi cambiano i mezzi adoperabili ^[58].

E qui si innesta un secondo tema che merita di essere accennato. L’art. 120-bis c.c.i.i., in generale, ma in particolare il quarto comma, segna un importante punto di svolta nella disciplina dei rapporti tra assemblea e organo gestorio nel contesto delle procedure di regolazione della crisi ^[59]. La norma prevede, infatti, che la decisione degli amministratori di accedere a uno strumento di regolazione della crisi non consente ai soci di revocare gli amministratori secondo le regole ordinarie del diritto societario, ma solo l’accertamento giudiziale di una giusta causa può legittimare la loro rimozione in questa fase delicata e fino all’omologazione ^[60]. In altri termini, il legislatore intende anteporre l’interesse della collettività dei creditori e la salvaguardia della continuità aziendale sulle dinamiche assembleari potenzialmente opportunistiche. Il conferimento in capo a questi ultimi del potere esclusivo di attivare strumenti di regolazione della crisi è espressione di un mutamento culturale: nei momenti di maggiore vulnerabilità dell’impresa, l’organo gestorio assume una funzione centrale e insostituibile, che richiede protezione rispetto a pressioni destabilizzanti.

La sospensione del potere assembleare di revoca deve allora essere letta come una misura di salvaguardia dell’efficacia dell’azione amministrativa e della scelta di intraprendere un percorso di risanamento, se condotta nel rispetto delle condizioni previste, deve poter svilupparsi senza il rischio di interventi paralizzanti.

Naturalmente, la norma non esclude in assoluto la possibilità di una revoca, ma ne subordina l’efficacia all’esistenza di una giusta causa (e alle condizioni di legge per l’accesso), la cui valutazione è rimessa al tribunale delle imprese ^[61]. In questo modo, si realizza un bilanciamento tra esigenze di tutela della governance e garanzie per i soci, che conservano un potere di reazione, ma solo ove fondato su motivi seri e obiettivamente riscontrabili.

L’impostazione adottata dal legislatore riflette una precisa opzione di politica del diritto: in presenza di uno squilibrio economico grave, l’obiettivo primario è quello di massimizzare le possibilità di continuità aziendale. I soci, in quanto titolari residuali del rischio d’impresa, non sono più considerati i principali referenti dell’attività sociale, poiché la centralità passa ai creditori, veri destinatari del processo di riequilibrio.

Tuttavia, l’art. 120-bis, quarto comma, c.c.i.i., nell’escludere che possa connotarsi come «giusta causa» di revoca la domanda di accesso ad uno strumento, sempreché la relativa presentazione avvenga «in presenza delle condizioni di legge», identifica una prima, possibile “giusta causa”: quella della carenza dei presupposti di utilizzabilità dello strumento ^[62]. In questa prospettiva, si può collocare in linea teorica anche un primo caso di operatività dell’art. 2409 c.c. successivo alla decisione di accesso ad uno strumento di regolazione della crisi e dell’in­solvenza. In presenza, invero, di una carenza delle condizioni di legge, l’organo di controllo o comunque la minoranza qualificata potrebbe ricorrere allo strumento in parola, purché vi sia la potenzialità del danno per la società o per le sue eventuali controllate. L’accesso affrettato e prematuro allo strumento può costituire un atteggiamento sprovveduto degli amministratori, che può rientrare non solo nel novero della «giusta causa», ma anche delle gravi inadempienze, specialmente se si valorizzano le considerazioni svolte in materia di obblighi di informazione all’assemblea.

In definitiva, non può dirsi definitivamente sottratta ai soci e all’organo di controllo la facoltà di presentare una denuncia di gravi irregolarità ex art. 2409 c.c., che può sortire «opportuni provvedimenti» e condurre sino alla nomina di un amministratore giudiziario, a meno che il giudice non reputi che la soluzione di continuità nella carica possa pregiudicare l’esito del progetto di risanamento dell’impresa. Sul piano pratico, la ridefinizione dei confini del potere dei soci sugli amministratori nel contesto definito dal quarto comma dell’art. 120-bis c.c.i.i., sembra lambire anche l’operatività delle misure ottenibili con la denuncia al tribunale. In particolare, la funzione preventiva che si è attribuita in precedenza all’art. 2409 c.c. in tema di obbligo di istituzione degli assetti adeguati si deve ritenere non più praticabile. Una volta che si è deciso per il ricorso ad uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza, l’attenzione degli amministratori non è più agli obblighi ex art. 2086 c.c., ma piuttosto è indirizzata verso le decisioni richieste dalla procedura prevista per lo strumento scelto e finalizzate alla salvaguardia della continuità aziendale (non si può escludere che l’adeguatezza degli assetti anche patrimoniale sia proprio uno dei risultati che si conta di ottenere grazie alle realizzazione dei piani di risanamento) ^[63]. D’altronde, l’art. 2409 c.c. non può diventare in questa sede il mezzo per i soci o per l’organo di controllo di rimediare ad una loro precedente mancanza nella vigilanza o di intervento: la pretesa di incidere sulla composizione dell’organo gestorio risulta ora meno giustificabile se non addirittura pretestuosa e finalizzata ad ostacolare la scelta degli amministratori di accedere ad uno strumento di regolazione della crisi ^[64].

Per concludere, la denuncia al tribunale apre a un’ulteriore possibilità reattiva su cui possono contare sia l’organo di controllo che i soci. In altri termini, il ricorso all’art. 2409 c.c. promosso per inadeguatezza degli assetti potrebbe prospettare una via intermedia che permette l’intervento tempestivo per salvaguardare l’im­presa, pur rimanendo nell’ambito di uno strumento volontario di regolazione della crisi, se non anche della composizione negoziata. Una volta avvenuto l’accesso ad uno strumento di regolazione della crisi, la denuncia al tribunale rimane nella disponibilità dei soggetti legittimati, ma la valutazione del giudice necessariamente prenderà in considerazione la mutazione degli interessi in gioco. Da quest’angolo visuale, dunque, gli strumenti legali qui in discussione si pongono in una relazione di complementarietà e complanarità rispetto ai potenziali risultati ottenibili.

9. Alcune riflessioni per concludere. Un ruolo allargato per il 2409 c.c.?

Le prospettate conclusioni aprono, a loro volta, ad alcune nuove riflessioni in merito agli effetti che la lettura combinata poc’anzi proposta dell’art. 2409 c.c. e del Capo III-bis c.c.i.i. possono potenzialmente produrre sulle dinamiche di governo societario, specialmente con riferimento alle società chiuse dove la “vigilanza” sulla corretta gestione ha un carattere prettamente privatistico. Non c’è dubbio che il tema è molto più articolato per quanto riguarda le società ad azionariato diffuso, o quotate, ove con diverso grado di intensità, agli interessi privati si aggiungono, come si è avuto modo di sottolineare, delle attenzioni pubblicistiche.

Tornando alle società di capitali chiuse, si tratta, in ipotesi, di attribuire alla denuncia al tribunale un ruolo che risponda anche ad un approccio funzionale del diritto e finalizzato alle risoluzioni dei conflitti tra l’ente, i soci di minoranza e i suoi creditori ^[65]. In altre parole, quanto sin qui sostenuto potrebbe generare degli incentivi per gli amministratori e spingerli, in una prospettiva costi-benefici, a promuovere assetti d’impresa e azioni correttive tempestivamente prevenendo rischi di crisi per la continuità aziendale.

Qui si ritorna ad interrogarci sulla funzione della denuncia al tribunale ex art. 2409 c.c. e sul se questo strumento di controllo, alla luce anche delle riforme intervenute in materia di adeguatezza degli assetti e di crisi d’impresa, possa assumere questo ruolo “allargato”. In altri termini, pur restando ferma la funzione dell’organo di controllo, ci si chiede se la possibilità di ricorrere allo strumento giudiziale in parola possa contribuire proattivamente al contrasto dell’inerzia degli amministratori, in considerazione di due importanti aspetti precedentemente analizzati: da un lato, gli effetti reattivi che lo stesso potrebbe produrre nei confronti loro e dei soci; e, dall’altro lato, il rischio per i soci di dover sacrificare i propri diritti in virtù dell’accesso a una delle procedure volontarie per la regolazione della crisi e dell’insolvenza (cfr. art. 120-bis c.c.i.i.). In ultima analisi, secondo l’ipotesi qui prospettata, la possibilità di ricorrere alla denuncia al tribunale per inadeguatezza degli assetti ex art. 2086, secondo comma, c.c., può costituire una strategia di governance capace di produrre un forte incentivo per gli amministratori e per i soci di non sottrarsi, gli uni al dovere e gli altri all’onere, di assumere le decisioni necessarie per la sopravvivenza dell’ente, rinunciando qualora necessario in tutto o in parte ai loro diritti amministrativi e patrimoniali.

D’altronde, come si è già avuto modo di sottolineare in precedenza, l’interesse tutelato dall’art. 2086 c.c., non è meramente patrimoniale, bensì, in senso proprio, quello alla corretta gestione dell’impresa sociale al fine di evitare l’emersione in ritardo di un danno che graverebbe sull’impresa stessa, nonché sugli stakeholder. Da questo ulteriore angolo visuale, la denunzia al tribunale diviene anche uno strumento di governance che incentiva gli amministratori a non mancare manifestamente a questo loro dovere ^[66]; e questo non solo nelle società chiuse, ma anche, nei limiti delle precisazioni mosse nel paragrafo precedente, nelle società con azionariato diffuso o quotate, dal momento in cui l’apertura di un procedimento ex art. 2409 c.c. (anche per tramite il PM o per via dell’art. 152 t.u.f.) può produrre effetti reputazionali sul mercato non trascurabili per la società.

A questo punto non rimane che tentare di verificare se la funzione allargata dell’art. 2409 c.c. sia in qualche misura conciliabile con lo scopo della norma anche sul piano sistematico. Gli adeguati assetti, qui includendovi la necessità di mantenere un equilibrio economico e finanziario, sono una pre-condizione al corretto funzionamento di una sana dinamica di governo societario anche al fine di prevenire la crisi e salvaguardare l’attività d’impresa. Gli amministratori hanno l’obbligo di accertare la sussistenza su base continuativa di tale condizione a pena di commettere grave irregolarità ^[67].

Per quanto concerne i soci, invece, consapevoli che la loro posizione muterebbe sensibilmente in procinto di una crisi della società, anche in vista di un possibile ricorso ad uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza con i conseguenti effetti sui loro diritti proprietari e amministrativi in virtù di quanto disposto dall’art. 120-bis c.c.i.i., la denuncia al tribunale può costituire lo strumento per ristabilire quanto prima condizioni organizzative e patrimoniali adeguate, al fine di evitare di incorrere nella perdita del loro investimento a causa dell’inerzia di amministratori e/o degli ostacoli posti dai soci di maggioranza ^[68].

A livello di sistema, il ruolo “allargato” del 2409 c.c. non è di poco conto e ben si inserisce nelle intenzioni del legislatore del c.c.i.i. di promuovere, rafforzandolo, un processo volto alla prevenzione della crisi e dell’insolvenza che passa anche dall’estromissione degli amministratori e dall’esautorazione dei diritti dei soci qualora siano concausa del protrarsi delle irregolarità e della mancata tempestività nell’adozione di misure idonee in risposta agli squilibri patrimoniali ed economici-finanziari.

Seguendo questa logica, quanto ipotizzato collima con la natura e lo scopo della norma in discussione. La denuncia al tribunale risponde all’esigenza di rimediare in prima battuta alla mancata istituzione di adeguati assetti organizzativi amministrativi e contabili o, in un secondo momento, all’inerzia degli amministratori nell’attivarsi per chiedere tempestivamente il ricorso a uno degli strumenti previsti dal c.c.i.i. per il superamento delle condizioni di squilibrio o di crisi.

Con riguardo al primo punto, si è visto che si può ritenere l’inadempimento del dovere sancito dall’art. 2086, secondo comma, c.c. una grave irregolarità nella gestione – potenzialmente fonte di gravi danni per la società – così da rendere lecito il ricorso alla denuncia al tribunale e, conseguentemente, giustificare gli eventuali provvedimenti esperibili dall’autorità giudiziaria. Per quanto riguarda la seconda questione, e dunque la possibilità di tutelare l’impresa dall’inerzia dell’organo amministrativo, si segnala che la giurisprudenza di merito ha già avuto modo di proporre delle aperture più o meno chiare rispetto all’impiego dell’art. 2409 c.c. in situazione non di crisi conclamata e quindi in una twilight zone ^[69]. In particolare, il riferimento è ad alcuni arresti di merito che considerano il dovere di istituire assetti adeguati un obbligo che riguarda la gestione organizzativo-strutturale dell’impresa societaria e non soltanto nella prospettiva del c.c.i.i.

In altri termini, i giudici hanno individuato la grave irregolarità con riguardo sia al dovere di configurazione degli adeguati assetti su un piano più generale e di prevenzione della crisi, sia all’intempestività della reazione alla stessa o all’in­solvenza. D’altronde, anche i provvedimenti più prudenti sul punto non mancano nella motivazione di sottolineare che quanto sancito con l’art. 2086, secondo comma, c.c., ha lo scopo ben preciso di consentire la rilevazione tempestiva della crisi e della perdita di continuità e, pertanto, si individua nella struttura organizzativa lo strumento che a monte dovrebbe intercettare le possibili criticità patrimoniali e/o economico-finanziarie così da poter consentire agli organi sociali di intervenire senza indugio per rimediare agli squilibri ^[70]. Si tratta, dunque, di predisporre una struttura organizzativa, amministrativa e contabile capace di verificare puntualmente e costantemente la sostenibilità (economica) dell’impresa sociale in una prospettiva complessa e di continuità aziendale, superando il rischio di dover ricorrere a misure rimediali solo sul piano corrente ^[71].

Gli arresti più innovativi, invece, ampliano l’ambito del potenziale ricorso al 2409 c.c., considerando in modo più chiaro una grave irregolarità l’assenza nell’impresa di un piano strategico a breve e medio termine periodicamente aggiornato e di un sistema contabile per l’analisi dei flussi finanziari anche prospettici; e questo non solo per la gestione delle imprese in crisi, quanto piuttosto di società in bonis, quando cioè l’imprenditore ha maggiori possibilità di intervenire per porre rimedio alla potenziale crisi ^[72]. Il passo ulteriore, infine, è di affrancare la prescrizione ex art. 2086, secondo comma, c.c. dall’avere come fine-ultimo solamente la gestione del rischio crisi e della perdita della continuità aziendale ^[73]. L’orizzonte della norma è “anche”, ma non unicamente, la crisi dell’impresa. La prescrizione degli adeguati assetti, dato che peraltro emerge dalla lettura dello stesso comma secondo, ha l’ambizione di prevenire i dissesti, accrescendo innanzitutto i presidi organizzativi amministrativi e contabili dell’impresa a tutela di investitori e terzi. Per certi versi, quanto postulato dalla norma può ergersi a contrappeso rispetto alla sempre più crescente libertà concessa all’autonomia privata per favorire la raccolta dei mezzi finanziari necessari per svolgere l’attività programmata dell’impresa, anche tramite il ricorso a mezzi innovativi sempre meno intermediati. In altre parole, così come l’organizzazione corporativa rappresenta il contraltare alla responsabilità limitata ^[74], l’obbligo di istituire adeguati assetti consiste in un contrappeso alla sempre maggiore libertà concessa sul piano della disciplina del soggetto imprenditore. L’art. 2086 c.c. incarica dunque la gestione societaria di preoccuparsi di conservare un equilibrio con riguardo a tutti gli interessi coinvolti (shareholders, stakeholders, stabilità del mercato ecc.) orientandola prospettivamente e costantemente a tale fine.

Da quest’angolo visuale, si comprende che per questa via si tengono correttamente insieme tutti gli elementi della prescrizione qui in discussione: la prima parte («un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alla dimensiona dell’impresa […]») e, a questo punto conseguentemente, la seconda parte («[…] anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale […]» ^[75]). Ciò detto, prende forma e si chiarisce il ruolo allargato del 2409 c.c., giacché le irregolarità organizzative si configurano idonee a produrre inefficienze che si ripercuotono sulla gestione societaria e sono foriere di potenziali danni alla società. La denuncia al tribunale si pone, pertanto, come uno strumento rimediale nei confronti degli amministratori – di reazione e di controllo – e di incentivo per gli stessi, affinché promuovano e adottino scelte di corretta gestione ^[76].

A ben vedere, tali soluzioni trovano il loro fondamento nell’idea del legislatore di voler tutelare la capacità dell’impresa di generare valore, in quanto funzione dotata di una rilevante utilità sociale, al punto di legittimare l’intervento dell’au­torità giudiziaria qualora tale bene giuridico rischi di essere compromesso a causa dell’incapacità dell’imprenditore di garantirne la salvaguardia.

NOTE

^[1] Per la precisione si fa riferimento a cinque decisioni non pubblicate del Tribunale di Bologna, Sezione Imprese. Nell’ambito di un procedimento ex art. 2409 c.c. si tratta partitamente di: due provvedimenti di accoglimento delle istanze di conferimento dei poteri dell’assemblea ordinaria all’amministratore giudiziario – quale passo prodromico alla successiva richiesta di accesso alla procedura di concordato preventivo – per l’approvazione dei bilanci di esercizio al 31 dicembre 2020 e 31 dicembre 2021 (rispettivamente del 21 giugno 2022 e del 19 agosto 2029); due provvedimenti di attribuzione di efficacia, ex art. 92, quarto comma, disp. att. c.c., degli atti di approvazione dei bilanci di esercizio 2020 e 2021 da parte dell’amministratore giudiziario (precisamente del 30 giugno 2022 e del 23 agosto 2022); e, infine, di un provvedimento di attribuzione dei poteri dell’assemblea straordinaria all’amministratore giudiziario per l’azzeramento del capitale sociale e il contestuale aumento dello stesso con esclusione del diritto d’opzione secondo quanto stabilito all’art. 2441, quinto e sesto comma, c.c. (accolto in data 26 ottobre 2022).

^[2] Si tratta di una tendenza del moderno diritto concorsuale, orientato sempre più verso soluzioni che consentano la ristrutturazione dell’impresa societaria in crisi con soluzioni che prevedono o presuppongono l’intervento attivo dei soci o, al contrario, la loro soggezione all’attività altrui (es. degli amministratori). Sul tema, D. Vattermoli, La posizione dei soci nelle ristrutturazioni. Dal principio di neutralità organizzativa alla residual owner doctrine?, in Riv. soc., 2018, 858 ss.

^[3] Già la nuova collocazione degli articoli dal 120-bis al 120-quinquies in un autonomo Capo III-bis, anziché nella Sezione (la VI-bis) conclusiva del Capo III dedicato al concordato preventivo, conferma la rilevanza sostanziale di queste misure nell’intero impianto del c.c.i.i. Inoltre, la formula novellata dell’art. 120-bis evidenzia un arretramento della inferenza dei soci «sino al momento primordiale e ancora embrionale di attivazione di un percorso di soluzione della crisi diverso dalla composizione negoziata», così P. Benazzo, Il codice della crisi e il nuovo correttivo: il punto (storico e prospettivo) sul diritto societario della crisi, in Procedure concorsuali e crisi d’impresa, 2025, 94.

^[4] G. D’Attorre, Manuale di diritto della crisi e dell’insolvenza, Torino, Giappichelli, 2022, 166-167, ove si parla di “spossessamento attenuato”, proprio per descrivere la limitazione di poteri degli organi sociali rispetto al patrimonio del debitore.

^[5] Questa riflessione è sostenuta da P. Benazzo, Gli strumenti di regolazione della crisi delle società e i diritti “corporativi”: che ne resta dei soci?, in Dirittodellacrisi.it, 4 dicembre 2023, 9-10. In favore di questa lettura depone anche la previsione di cui all’art. 120-ter, secondo comma, c.c.i.i. (introdotto con il d.lgs. n. 83/2022) là ove dispone l’obbligo di inserire i soci in una o più classi della proposta di concordato. Si tratta, in altre parole, di una emarginazione del socio che potrebbe essere assimilato alla figura del socio delle s.p.a. aperte (cfr., tra l’altro, l’accostamento alle società che ricorrono al mercato del capitale di rischio è operato proprio dal secondo comma dell’art. 120-ter c.c.i.i. appena citato), ormai interessato solamente all’utilità patrimoniale e non più agli aspetti amministrativi collegati alla propria partecipazione. Per questi aspetti si tratterebbe di soci animati da interessi simili a quelli dei creditori. Su quest’ultimo punto, M. Campobasso, La posizione dei soci nel concordato preventivo della società, in Banca borsa tit. cred., 2023, I, 166 ss. Sottolinea l’indubbia marginalizzazione dei soci, volta a favorire l’esecuzione del concordato, anche G. Ferri jr., Concordato preventivo e modificazioni statutarie, in AGE, 2023, 179.

^[6] Sul punto, L. Stanghellini, Il governo delle società fra codice civile e codice della crisi, in AGE, 2023, 19 ss.; M. Campobasso, (nt. 5), 167 ss.; M. Perrino, “Relative priority rule” e diritti dei soci nel concordato preventivo in continuità, in Dirittodellacrisi.it, 12 dicembre 2022, 34 ss.; A. Nigro, La nuova disciplina degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza delle società, in Ristrutturazioni aziendali, 11 ottobre 2022, 15; G.B. Portale, Il codice italiano della crisi d’impresa e della insolvenza tra fratture e modernizzazione del diritto societario, in Riv. soc., 2022, 1149; M.S. Spolidoro, I soci dopo l’accesso a uno strumento di regolazione della crisi, in Riv. soc., 2022, 1254 ss.

^[7] L’interrogativo, anche provocatorio, è stato posto da P. Benazzo, (nt. 5), 3-39, ove si sottolinea efficacemente la posizione debole dei soci nell’ambito degli strumenti di regolazione della crisi delle società.

^[8] Si pensi ad esempio a quando il piano non prevede modificazioni che incidono direttamente sui diritti di partecipazione dei soci e quando non si tratta di società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. Nel caso in cui il piano prevedesse attribuzioni ai soci, potrebbe comunque prevedere la formazione di una classe di soci o di più classi se esistono soci ai quali lo statuto riconosce diritti diversi (ad es. categorie di azioni, v. art. 120-ter c.c.i.i.).

^[9] La posizione dei soci rispetto alla società dopo una operazione di ristrutturazione può essere mutata radicalmente. In questo, la regola del no creditor worse off si dimostra una tutela insufficiente se ci si pone nell’ottica dei diritti amministrativi e patrimoniali del socio e non solo strettamente di salvaguardia del valore di liquidazione della partecipazione. Dal punto di vista operativo, infatti, non ci sarebbe modo di riportare il socio all’esatta condizione in cui si sarebbe trovato nel caso più favorevole della liquidazione giudiziale. Il ristoro ai soci consisterebbe, infatti, in un indennizzo. Sul punto, con riferimento alla risoluzione di una s.p.a. bancaria, mi si permetta di rinviare a E. Grossule, Le obbligazioni bancarie, Milano, Giuffrè, 2024, 90 ss.; si veda altresì, C. Sandei, Il bail-in tra diritto dell’insolvenza e diritto dell’impresa, in Riv. dir. civ., 2017, 899. Tuttavia, la regola del no creditor worse off, mettendo al riparo un eventuale valore positivo della partecipazione del socio, ha la funzione di evitare che la ristrutturazione dell’impresa si possa qualificare come una vera e propria espropriazione, esponendo così le relative norme al rischio di un giudizio di incostituzionalità.

^[10] Per quanto riguarda le società quotate la situazione è ben diversa, indifferentemente dalla tipologia di struttura proprietaria concentrata o frammentata. A prescindere dallo specifico problema di agenzia, infatti, i presidi di governance stabiliti a livello normativo e nei codici di corporate governance (c.d. best practises) consentono di guardare ai problemi collegati al rapporto soci-amministratori da una differente prospettiva fortemente segnata dal ruolo dell’autorità di vigilanza, che impone di traslare gli interessi tutelati dall’ambito meramente privatistico a quello pubblicistico.

^[11] In questi termini, P. Benazzo, (nt. 5), 3-39, ove si sottolinea l’innovazione portata dalle norme della nuova sezione V-bis del c.c.i.i. unitamente alla continuità di alcuni profili già presenti nel previgente art. 160, primo comma, lett. a), l. fall.

^[12] Così, L. Stanghellini, Verso uno statuto dei diritti dei soci di società in crisi, in RDS, 2020, 298 ss.

^[13] Ancora P. Benazzo, (nt. 5), 3-39.

^[14] In argomento, ex multis, D. Santosuosso, Il principio di correttezza nel diritto societario della crisi (abuso o eccesso di potere nel procedimento di ristrutturazione). Doveri degli amministratori e posizione dei soci, in AGE, 2023, 249 e 262 ss. ove l’a. delinea le tutele della posizione dei soci distinguendo quelle tipiche che necessitano di una delimitazione e da quelle atipiche che derivano dalla compresenza di vari interessi meritevoli di tutela.

^[15] Tant’è vero che la mancata convocazione senza indugio dell’assemblea dei soci, così come la mancata rilevazione di una causa di scioglimento della società (ex art. 2485 c.c.) costituiscono atti gestori contra legem nonché delle gravi irregolarità di gestione, v. E. Ricciardiello, Riflessioni in tema di procedure di allerta e controllo giudiziario ex art. 2409 c.c. alla luce del nuovo codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza: una difficile convivenza?, in Jus, 2019, 114-115.

^[16] Sul punto v. F. Viola, Sul problematico coinvolgimento dei soci nella decisione di accedere ad uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza, in questa Rivista, 2023, 985-992, ove l’a., sul presupposto che in prossimità dell’ingresso in uno strumento di regolazione della crisi (in particolare, l’a. fa riferimento al concordato) non si realizzi un completo sovvertimento degli equilibri preesistenti, né una totale sostituzione dell’interesse dei creditori a quello dei soci [A. Nigro, (nt. 6), 7], sostiene che sia possibile mitigare la rigidità del sistema delineato dall’art. 120-bis c.c.i.i., ricavando in via interpretativa talune prerogative amministrative in capo ai soci. A sostegno di questa lettura l’autore [in particolare in nota 24] sottolinea come la direttiva (UE) 2019/1023 prenda espressamente in considerazione l’interesse dei soci.

^[17] L. Stanghellini, Verso uno statuto, (nt. 12), 297 ove l’autore sottolinea questo vuoto anche qualora vi sia il rischio della perdita della continuità aziendale. Detto rischio appare particolarmente significativo in relazione a società con capitale esiguo o nullo, come le s.r.l., per le quali è difficile pensare a una perdita che sia significativa ma non già grave.

^[18] M. Sciuto, I doveri informativi del debitore nella proposta concordataria e di ristrutturazione del debito, in Dir. fall., 2015, 545 ss.

^[19] L. Stanghellini, (nt. 12), 312; cfr. anche F. Viola, (nt. 16), 987 ss., ove si esplora la possibilità di configurare in capo agli amministratori il dovere di coinvolgere i soci prima della presentazione della domanda di concordato in continuità, quanto meno nelle imprese non di grandi dimensioni, ipotizzando l’esistenza di un obbligo di convocazione dei soci in funzione consultiva. In tema, si segnala che nelle more della pubblicazione di questo contributo è stato pubblicato il lavoro monografico di F. Viola, Soci e amministratori nella gestione della crisi d’impresa, Torino, Giappichelli, 2025, di cui si è potuto tener conto limitatamente a singoli problemi qui trattati.

^[20] Secondo, L. Stanghellini, Verso uno statuto, (nt. 12), 312 ss. è un dato ormai acquisito che la forma societaria consente di gestire la crisi non soltanto con la tradizionale modalità della liquidazione del patrimonio, ma anche mediante la riorganizzazione della struttura finanziaria della società, con conseguente riallocazione dei diritti sul suo patrimonio. Si tratta in altri termini dell’avvenuto superamento della neutralità organizzativa (ex multis, G. Scognamiglio, F. Viola, I soci nella ristrutturazione dell’impresa. Prime riflessioni, in NDS, 2022, 1186; M. Campobasso, (nt. 5), 166-188 e F. Guerrera, L’espansione della regola di competenza esclusiva degli amministratori nel diritto societario della crisi fra dogmatismo del legislatore e criticità operative, in Riv. soc., 2022, 1277). Nello stesso senso, P. Benazzo, Assetti organizzativi, diritto dell’impresa e diritto delle società: dal passato a un (possibile) futuro, in Dirittodellacrisi.it, 2 gennaio 2025, 16; ancora, E. Ginevra, Obblighi e responsabilità nella rilevazione tempestiva della perdita di continuità aziendale ai sensi del CCII, in Dirittodellacrisi.it, 22 luglio 2024, 5.

^[21] Su questo G. Presti, Gli assetti organizzativi, Relazione al convegno “Patrimonio sociale e governo dell’impresa”, Milano, 31 gennaio 2020, riportata anche da L. Stanghellini, (nt. 12), 309, ove, in primo luogo, sottolinea che la locuzione “anche in funzione” usata all’art. 2086 c.c., e collegata alla rilevazione tempestiva della crisi d’impresa, viene utilizzata dal legislatore in quanto l’adeguatezza degli assetti è posta anche a tutela dei terzi, che dalla crisi potrebbero essere danneggiati (sul punto adde, P. Montalenti, Diritto dell’impresa in crisi, diritto societario concorsuale, diritto societario della crisi: appunti, in Giur. comm., 2018, I, 78, secondo cui il «sistema di controllo interno, strumento di diritto societario, deve essere finalizzato anche alla ricognizione dello stato di pre-crisi e non solo al controllo della gestione ordinaria»). Di qui, si conclude che gli amministratori hanno il dovere, tra l’altro, di chiedere ai soci di essere messi concretamente in condizione di istituire assetti organizzativi, amministrativi e contabili adeguati, sotto pena di dimissioni o loro responsabilità.

^[22] Il monitoraggio della crisi è senz’altro uno degli obblighi degli amministratori insieme con il dovere di attivarsi per superarla. Vedi, ex multis, O. Cagnasso, Denuncia di gravi irregolarità: una primissima pronuncia sul nuovo art. 2086 cc, in Giur. it., 2020, 363-369.

^[23] Sul punto, E. Ginevra, Tre questioni applicative in tema di assetti adeguati nella spa, in Banca, borsa, tit. cred., I, 2021, 553-554.

^[24] Questa lettura è stata proposta da E. Ginevra, C. Presciani, Il dovere di istituire assetti adeguati ex art. 2086 cc, in Nuove leggi civ. comm., 2019, 1209.

^[25] Le nuove prescrizioni in tema di assetti organizzativi, amministrativi e contabili della società per azioni poteva essere considerato uno dei punti più innovativi già con l’entrata in vigore del d.lgs. 6/2003 (v. V. Di Cataldo, Assetti organizzativi della società per azioni e adeguatezza. Alcuni profili fin qui un po’ trascurati, in Giur. comm., 2024, I, 250, ove richiama, in nota 1, quanto segnalato da V. Buonocore, Adeguatezza, precauzione, gestione, responsabilità: chiose sull’art. 2381, commi terzo e quinto, del codice civile, in Giur. comm., 2006, I, 5 ss.). Le funzioni degli assetti sono però più ampie rispetto a quelle richiamate nel testo. Se davvero si vuole adoperare una formula di sintesi, sembra più idonea quella che individua nella creazione di valore da parte dell’impresa il compito degli assetti, consentendone una gestione appropriata. In questa funzione primaria vi rientra certamente “anche” la tempestiva rilevazione della crisi e della perdita della continuità aziendale. In questi termini, V. Di Cataldo, Assetti organizzativi della società, supra, 261-262.

^[26] Vedi M. Houben, Assetti patrimoniali (non manifestamente in) adeguati, doveri degli amministratori e (nuovo) art. 3, comma 3°, lett. a, Codice della crisi d’impresa, in Banca borsa tit. cred., 2023, I, 106 ss.

^[27] Ancora sul punto, M. Houben, (nt. 26), 106 ss. In questa prospettiva, l’organo amministrativo non dovrà limitarsi a valutare in astratto o sulla base di mere intenzioni di finanziamento dell’impresa la sostenibilità finanziaria prospettica, ma deve elaborare in concreto strategie e azioni volte ad assicurare la capacità di far fronte alle obbligazioni nel prevedibile futuro (in questo senso si v. la recente pronuncia Trib. Venezia, 26 agosto 2025, reperibile in www.ristrutturazionianziendali.it).

^[28] In molti richiamano lo scivolamento progressivo dei doveri fiduciari dai soci ai creditori. Questa tendenza, già evidente nel testo originario del c.c.i.i. (v. art. 4, lett. c)), si è via via consolidata e chiarita con i successivi correttivi. In questo senso, G. D. Mosco, S. Lopreiato, Gli amministratori, il tribunale e il convitato di pietra negli artt. 120-bis e 120-quinquies del codice della crisi, in AGE, 2023, 187-216. Confermano questa lettura, ex multis, M. Campobasso, (nt. 5), 166-188 e F. Briolini, I conflitti tra amministratori e soci in sede di accesso a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza. Prime riflessioni, in NDS, 2023, 5-24.

^[29] In questo senso anche, S. Leuzzi, L’impatto sistematico dell’art. 120 bis CCII. e la revoca degli amministratori dopo l’accesso allo strumento, in dirittodellacrisi.it, 16 aprile 2025, 8-9.

^[30] Sul punto si v. E. Ginevra, (nt. 20), 5, ove richiama, oltre alla regola generale di cui all’art. 2086 c.c. anche l’art. 4, secondo comma, c.c.i.i. il quale impone al debitore il dovere generale di «assumere tempestivamente le iniziative idonee alla individuazione delle soluzioni per il superamento delle condizioni di cui all’art. 12, comma 1».

^[31] Questa lettura è coerente con un’indicazione di fondo circa il cambio di prospettiva anche ideologico che ha caratterizzato la disciplina societaria degli scorsi vent’anni. Dalla concezione neoliberale, secondo cui una società perseguendo un proprio interesse contribuisse al benessere collettivo, si è passati ad un pensiero diversamente articolato che, sulla base anche di evidenti fallimenti di mercato verificatesi durante la crisi del 2008, richiede di imporre alle società di considerare anche altri interessi. Di qui, anche gli adeguati assetti richiesti all’impresa diventano un parametro imperativamente imposto per distinguere le imprese meritevoli di stare sul mercato dalle imprese, invece, non adeguatamente strutturate che possono produrre costi non più sopportabili dal mercato, tra questi in particolare quelli eventualmente prodotti dalla loro eliminazione attraverso le procedure di crisi. Così posta la questione, ci si chiede legittimamente se tutto ciò costituisca un ulteriore limite alla libertà d’impresa; per contro, la norma si presta anche ad una lettura diversa, laddove, escludendo dal mercato le imprese non strutturate, permetta una canalizzazione degli investimenti – in capitale di rischio o di credito – verso imprese più meritevoli. In altre parole, mutuando un linguaggio più economico, l’obbligo per l’impresa – societaria o collettiva – di dotarsi di adeguati assetti risponde ad un problema di selezione avversa (v. G.A. Akerlof, The market for “lemons”: Quality uncertainty and the market mechanism, in Quat. Journ. of Econon., 1970, 488-500) sul mercato del finanziamento dell’impresa non più gestibile efficacemente sul piano strettamente contrattuale, al punto, secondo il legislatore del c.c.i.i., di ritenere più efficiente l’’introduzione di una norma imperativa (cfr. R. Coase, The Problem of Social Cost, in The Journ. Law&Econ., 1960, 1 s.s.).

^[32] Si sofferma esplicitamente sulla collocazione «topografica» della norma in parola nel codice civile, P. Benazzo, (nt. 20), 9. Sull’importanza del posizionamento di una norma cfr., V. Di Cataldo, (nt. 25), 262 ove evidenzia: «il corretto posizionamento di ciascuna norma ha un suo valore normativo, perché contribuisce a rendere nota la funzione che il legislatore le affida (…)».

^[33] Sulla portata dell’articolo 2086 c.c. come novellato dall’art. 375 c.c.i.i. la letteratura è ampia. Tra i molti, senza pretesa di completezza, si vedano P. Benazzo, Assetti organizzativi, (nt. 20), 2-39 ove l’autore propone una sintesi tassonomica delle tesi ricorrenti in dottrina; ancora, I. Capelli, Gli assetti organizzativi adeguati e la prevenzione della crisi, in Società, 2022, 1433-1439. A. Mirone, L’organizzazione dell’impresa societaria alla prova del codice della crisi: assetti interni, indicatori e procedure di allerta, in questa Rivista, 2020, 37; M. Cian, Crisi dell’impresa e doveri degli amministratori: i principi riformati e il loro possibile impatto, in Nuove leggi civ. comm., 2019, 1160 ss.; M. Libertini, Principio di adeguatezza organizzativa e disciplina dell’organizzazione delle società a controllo pubblico, in Giur. comm, I, 2021, 55 ss.; M. Onza, Gli “adeguati assetti” organizzativi: tra impresa, azienda e società (appunti per uno studio), in Riv. dir. comm., 2022, 1 ss., M.S. Spolidoro, Note critiche sulla «gestione dell’impresa» nel nuovo art. 2086 cc (con una postilla sul ruolo dei soci), in Riv. soc., 2019, 2019, 253-273; e infine E. Ginevra, C. Presciani, (nt. 24), 1209 ss. e S. Fortunato, Codice della crisi e Codice civile: impresa, assetti organizzativi e responsabilità, in Riv. soc., 2019, 952; Adde, Con maggiore attenzione all’operatività o meno della business judgment rule, V. Calandra Buonaura, Corretta amministrazione e adeguatezza degli assetti organizzativi nella Società per azioni, in Giur. comm, 2020, 439; P. Montalenti, Il Codice della Crisi d’impresa e dell’insolvenza: assetti organizzativi adeguati, rilevazione della crisi, procedure di allerta nel quadro generale della riforma, in Giur. comm., 2020, I, 829-846, R. Sacchi, La responsabilità gestionale nella crisi dell’impresa societaria, in Giur. comm., 2014, I, 304 ss.; S. Fortunato, Atti di organizzazione, principi di correttezza amministrativa e Business Judgment Rule, in Giur. comm., 2021, I, 358.

^[34] In questo senso, v. A.M. Benedetti, Gli «assetti organizzativi adeguati» tra principi e clausole generali. Appunti sul nuovo art. 2086 c.c., in Riv. soc., 2023, 964, ove l’a. sostiene che non si tratterebbe di «un principio aggiunto», ma di «una codificazione novativa di un principio già tipizzato» con l’aggiunta di dettagli riconducibili più a regole che a principi. Sul punto si v. anche M. Irrera, Adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile, in Trattato delle Società, diretto da V. Donativi, Torino, Utet Giuridica, 2022, 1149 ss.

^[35] Come sottolineato in dottrina, l’organizzazione d’impresa risulta consustanziale alla nozione di imprenditore ed elemento caratterizzante la relativa fattispecie, divenendo canone di condotta finalizzato a intercettare e governare molteplici rischi [così, L. Patrone, La governance d’impresa e gli adeguati assetti, in Contr. impr., 2024, 786-787]. L’art. 2086, secondo comma, c.c. rappresenta dunque una vera e propria clausola generale che imporrebbe un dovere di corretta gestione rispetto ai diversi modelli di organizzazione collettiva [v. P. Montalenti, Gestione dell’impresa, assetti organizzativi e procedura di allerta, in La nuova disciplina delle procedure concorsuali. Scritti in onore di Michele Sandulli, Torino, Giappichelli, 2019, 483 ss.].

^[36] A tal proposito, in dottrina non si è mancato di sottolineare che l’istituzione di adeguati assetti ex art. 2086, secondo comma, c.c. costituirebbe, infatti, una condizione di legittimazione all’eser­cizio dell’attività economica, evidenziando che tale attività non è un diritto incondizionato, ma piuttosto un privilegio che deve essere esercitato in conformità a specifiche condizioni, P. Benazzo, (nt. 5), 3-39. L’a., in particolare, sottolinea che l’ordinamento giuridico non garantisce un diritto assoluto all’attività imprenditoriale; al contrario, essa deve essere organizzata e gestita in modo da mantenere un equilibrio continuo, sia dal punto di vista finanziario che rispetto ai valori e ai principi sanciti dalla Costituzione (si citano partitamente gli artt. 9 e 41 Cost., nonché dell’art. 47 relativamente alla tutela del risparmio). Le norme costituzionali richiamate stabiliscono, dunque, il paradigma fondamentale che deve orientare la regolamentazione in tema di utilità sociale e di libertà di iniziativa economica. Tutto questo implica che l’attività economica deve essere svolta in modo da non contrastare con l’interesse collettivo e deve contribuire al benessere sociale. Siffatta lettura del secondo comma dell’art. 2086 c.c. pone indubbiamente un limite alla libertà di impresa senza però cadere in un vincolo illiberale: così P. Benazzo, Assetti organizzativi, (nt. 20), 12. Sottolinea il rischio di letture della norma con ricadute riconducibili ad una ideologia non liberale M.S. Spolidoro, Note critiche, (nt. 33), 253-273.

^[37] Ancora, P. Benazzo, (nt. 5), 3-39 (v. in particolare pagina 8); sempre in tema di adeguatezza patrimoniale M. Houben, (nt. 26), 106 ss.

^[38] La continuità aziendale, in questo senso, diviene condizione per la permanenza sul mercato dell’impresa. La sua uscita dal mercato dipende dunque dalla volontà dei soci (esplicitamente con una delibera di scioglimento o implicitamente non investendo più) o dalle condizioni di mercato. Nel primo caso, e in particolare in caso volontà di non re-investire, i soci compiono una scelta di “abbandono” dell’impresa, lasciando agli amministratori di scegliere quali siano le misure più appropriate per la tutela dell’“interesse sociale”, secondo quanto stabilito dal legislatore.

^[39] Questa prospettiva si pone in coerenza con un dato incontrovertibile: l’impesa è innanzitutto un rischio. Di qui, si comprende la duplice funzione degli assetti adeguati e della governance in questo campo: tutelare da un lato i diritti dei creditori e, dall’altro lato, salvaguardare la posizione dei soci. Entrambi gli obiettivi sono raggiunti attraverso la prevenzione e l’attenzione al rischio operativo. Si veda, da ultimo, P. Benazzo, (nt. 3), 94, ove l’autore sottolinea il necessario coinvolgimento tempestivo dei soci (coinvolgimento che deve essere informato, consapevole e proattivo) al fine di attivare un percorso di risanamento che postuli l’integrità dei diritti corporativi dei soci. Sul tema, ancora, P. Benazzo, (nt. 20), 13.

^[40] Si può così comprendere la prospettiva di M. Onza, “Gestione sostenibile” dell’impresa, “adeguati assetti” e (una annotazione si) “interesse sociale”: spunti di riflessione, in Assetti aziendali, crisi d’impresa e responsabilità della banca, a cura di S. Ambrosini, Pisa, Pacini, 2023, 11-25 (adde, M. Onza, “Attività funzionale” ed “interessi degli altri” nella gestione dell’impresa (entificata): annotazioni dalla direttiva (UE) 2022/2464, in Banca borsa tit. cred., 2023, I, 767) ove l’autore richiama il principio di neminem laedere. In altre parole, il contenuto dell’art. 2086, comma 2, c.c. prescriverebbe un obbligo positivo in capo all’imprenditore di prescrivere dei presidi per non ledere i creditori e i soci.

^[41] È la direttiva insolvecy a chiarire che gli Stati membri debbano provvedere affinché, qualora sussista una probabilità di insolvenza, gli amministratori prendano in considerazione: a) gli interessi dei creditori, e dei detentori di strumenti di capitale e degli altri portatori di interessi; b) la necessità di prendere misure per evitare l’insolvenza; c) la necessità di evitare condotte che, deliberatamente o per grave negligenza, mettono in pericolo la sostenibilità economica dell’impresa. Cfr. Considerando 71. Vedi anche, G.D. Mosco, S. Lopreiato, (nt. 29), 187-216.

^[42] Si può così capire che gli adeguati assetti debbano giocoforza comprendere anche gli assetti societari. In favore di questa lettura si possono addurre quanto meno due ordini di ragione: i) un assetto societario non adeguato potrebbe costituire un ostacolo significativo rispetto agli obiettivi di prevenzione della crisi; ii) i diritti corporativi sono essi stessi strumento e oggetto di regolazione della crisi e funzionali al buon esito di una possibile ristrutturazione.

^[43] Oltre agli autori citati sull’argomento, si veda anche G. Ferri jr., (nt. 5), 175 ss., ove l’autore sottolinea che la vera portata innovativa dell’art. 120-bis, secondo comma, c.c.i.i. consiste proprio in questo richiamo a «qualsiasi modificazione dello statuto della società debitrice» comprese quelle «che incidono sui diritti di partecipazione dei soci».

^[44] La competenza esclusiva degli amministratori prevista dall’art. 120-bis c.c.i.i. è l’esito di un’evoluzione normativa che, in più tappe, ha ridotto quella dei soci. Dapprima, infatti, la l. fall. all’art. 152, secondo comma, stabiliva che la proposta e le condizioni del concordato fallimentare dovessero essere approvate, nelle società di persone, dai soci che rappresentavano la maggioranza assoluta del capitale sociale, mentre nelle società di capitali e nelle cooperative dovevano essere deliberate dall’assemblea straordinaria (disposizione applicabile anche al concordato preventivo in forza dell’art. 161 l. fall.). Con la novella del 2005-2006, per quanto riguarda solamente le società capitalistiche, le competenze appena citate sono passate agli amministratori fatta salva, però, la possibilità per lo statuto di prevedere diversamente. In dottrina si veda, P. Benazzo, (nt. 3), 91-93 ss. e P. Benazzo, (nt. 5), 3-39. L’art. 120-bis c.c.i.i., va oltre e amplia la portata di questa traslazione di competenze a tutte le società (portata trans-tipica della norma) e con riguardo a tutti gli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza (non più solo con riferimento al concordato preventivo e/o fallimentare). Sul punto anche G. Ferri jr., (nt. 5), 169, 173-175 ove l’a. riconduce l’avvio di questa evoluzione alla norma, introdotta in occasione della riforma organica della legge fallimentare del 2005, che permetteva di soddisfare i creditori sociali attribuendogli partecipazioni sociali nella stessa società debitrice.

^[45] Un chiaro riferimento è l’art. 21, primo comma, c.c.i.i., specialmente dopo la novella apportata con il c.d. correttivo del 2022 (d.lgs. n. 83/2022) rinforzato con il più recente intervento del 2024 (d.lgs. n. 136/2024). Sul punto M. Campobasso, (nt. 5), 166-188 ove viene sottolineato che i doveri fiduciari degli amministratori verso i creditori sono più blandi con la composizione negoziata, durante la quale il debitore continua a gestire l’impresa, mentre sono più intensi quando la crisi è manifesta e l’impresa deve essere a quel punto gestita con l’obiettivo di evitare un pregiudizio alla sostenibilità economico-finanziaria dell’attività. Infine, nel caso più estremo dell’insolvenza, i soci vengono collocati in una posizione subalterna rispetto all’interesse primario di tutelare i diritti dei creditori. Vedi anche E. Ginevra, (nt. 20), 6.

^[46] In questo caso, l’espressione “strumenti di regolazione della crisi” va intesa in senso a-tecnico volendovi includere anche la composizione negoziata.

^[47] M. Aiello, Concordato preventivo e proposte concorrenti: i casi della nomina dell’ammi­nistratore giudiziale e dell’aumento di capitale, in Ristrutturazioni aziendali, 26 gennaio 2022, 1-3.

^[48] Se così non fosse, il socio di controllo potrebbe in qualunque momento proporre la revoca degli amministratori. Molto spesso l’inerzia dell’organo amministrativo dipende dal conflitto tra soci di maggioranza e soci di minoranza. Un’ampia rassegna è presentata da L. Lambertini, Il conflitto tra soci. Origine Gestione Composizione, Pisa, Pacini, 2022, passim, ove l’autore, sulla scorta dell’esperienza professionale, descrive il conflitto tra soci di maggioranza e di minoranza come un fenomeno endemico di una società. Viene altresì evidenziato come la dialettica assembleare e un corretto flusso informativo consentano di ridurre le conseguenze negative del conflitto tra soci. Si aggiunga anche il possibile conflitto di interesse che potrebbe sorgere quando i componenti l’organo gestorio della società controllante coincidono con i componenti dell’organo amministrativo della controllata. Anche tale conflitto potrebbe essere un motivo di incapacità di gestione tempestiva della crisi della società controllata (è questo il caso di Trib. Venezia (nt. 27)).

^[49] In tema di denuncia al tribunale dopo la riforma del diritto societario del 2003 si veda, ex multis, S. Rossi, Autotutela ed eterotutela delle minoranze nel controllo giudiziario ex art. 2409 c.c., in Riv. dir. comm, 2010, I, 503 ss.

^[50] In questo senso, in particolare, F. Guerrera, (nt. 20), 1285, ove l’a. evidenzia come le lungaggini delle fasi del procedimento ex art. 2409 c.c. nonché le verifiche preliminari alla rimozione degli amministratori infedeli o inadeguati e all’adozione di altri opportuni provvedimenti non consentono di rimediare tempestivamente al deterioramento della situazione patrimoniale e finanziaria.

^[51] In questo senso, ove sottolinea l’effetto reputazionale immediato per la società sul mercato, E. Ricciardiello, (nt. 15), 147.

^[52] Sul punto, ancora F. Guerrera, (nt. 20), 1284. In particolare, viene rimarcato come la diversa natura della compagine sociale, caratterizzata dalla presenza di investitori istituzionali, rappresenta un fattore chiave che influisce sui meccanismi di governance della società quando si prevedono potenziali criticità patrimoniali o finanziarie. L’art. 2409 c.c. consente anche nelle società chiuse di attivare un controllo esterno (di tipo giudiziario), cosa che nelle società quotate avviene costantemente sul piano amministrativo grazie all’attività della Consob (che può trasformarsi in un intervento dell’autorità giudiziaria ex art. 152 t.u.f.). Su quest’ultimo tema, E. Ricciardiello, (nt. 15), 128 e 138.

^[53] Questo, in particolare, spiegherebbe la resistenza da parte degli amministratori, essendo loro espressione della maggioranza del capitale con diritto di voto.

^[54] In questa prospettiva, il ricorso alla denuncia al tribunale è coerente anche con l’opinione di chi ritiene che le gravi irregolarità debbano attenere non solo alla violazione di obblighi di corretta gestione della società, ma anche agli obblighi inerenti alla gestione dell’impresa (v. G. Giannelli, sub art. 2409, in Società per azioni. Commentario, a cura di P. Abbadessa, G.B. Portale, I, Milano, Giuffrè, 2016, 1744 ss.), riguardando così proprio lo stesso piano su cui vengono collocati dal legislatore gli obblighi di cui all’art. 2086, secondo comma, c.c. Sul punto si veda anche G. Domenichini, sub art. 2409, in Società di capitali. Commentario, a cura di G. Niccolini, A. Stagno D’Alcontres, II, Napoli, Jovene, 2004, 787 ss. Il riferimento e poi d’obbligo a N. Rocco di Torrepadula, Le gravi irregolarità nell’amministrazione delle società per azioni, Milano, Giuffrè, 2005, 16 ss.

^[55] G. Domenichini, (nt. 54), 783 e Giannelli, (nt. 54), 1750.

^[56] In questi termini, G. D’Attorre, (nt. 4), 20-21. Si fa riferimento partitamente al dovere dell’imprenditore di assumere le iniziative necessarie a far fronte allo stato di crisi, attivandosi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti per il suo superamento, prima guardando all’idoneità della composizione negoziata ex art. 12 e ss. c.c.i.i. e poi valutando le altre misure, accordi e procedure previsti dall’ordinamento.

^[57] Si tratta innanzitutto dell’art. 25-octies c.c.i.i. che prevede l’obbligo per gli organi di controllo societario e del soggetto incaricato alla revisione legale dei conti di segnalare per iscritto all’organo di gestione la sussistenza dei requisiti di crisi o di insolvenza dell’impresa. La stessa norma, al secondo comma, incentiva l’attività di monitoraggio e la tempestività della segnalazione ex primo comma, prevedendo esplicitamente che il corretto adempimento dell’obbligo viene valutato ai fini dell’attenuazione o dell’esclusione della responsabilità civile come previsto rispettivamente dall’art. 2407 c.c. per i sindaci e dall’art. 15, d.lgs. 39/2010 per il revisore legale dei conti [per una riflessione sul rapporto tra obblighi di segnalazione e 2409 c.c. si veda, seppur riferito alle disposizioni di cui all’art. 14 c.c.i.i. pre-novella del 2022, E. Ricciardiello, (nt. 15), 112 ss.]. A questo si aggiungano le previsioni di cui all’art. 25-novies c.c.i.i. – gli obblighi di segnalazione in capo ai creditori pubblici qualificati all’imprenditore o all’organo di controllo quando presente – e il dovere, previsto dall’art. 25-decies c.c.i.i. per le banche e gli intermediari finanziari di comunicare sempre all’organo di controllo variazioni peggiorative, sospensioni o revoche degli affidamenti. In questi casi, sembra altresì opportuno che il collegio sindacale, con la relazione prevista dall’art. 2429 c.c., provveda ad informare l’assemblea dei soci fornendo indicazioni sugli assetti organizzativi amministrativi e contabili a seguito della loro attività di vigilanza promossa anche in seguito alle segnalazioni ricevute [sulla connessione misure di allerta e adeguatezza degli assetti v. in senso critico, e sempre con riferimento all’art. 14 c.c.i.i. ante novella, E. Desana, Le procedure di allerta (e cenni al loro probabile tramonto), in Aa.Vv. Le crisi d’impresa e del consumatore. Liber amicorum Alberto Jorio, Bologna, Zanichelli, 2021, 87 ss.]. In caso di inerzia dell’organo amministrativo, infine, il collegio sindacale potrebbe valutare di intervenire a salvaguardia della continuità d’impresa attivando gli strumenti reattivi previsti dall’art. 2406 c.c. (convocazione dell’assemblea) e, appunto, dall’art. 2409 c.c. [sul punto, L. Patrone, (nt. 35), 798 ss.]. In ogni caso, il ricorso alla denuncia al tribunale deve essere supportato dalla presenza di gravi irregolarità potenzialmente dannose per la società. In caso contrario – es. irregolarità non grave – l’inadempimento degli amministratori rimarrebbe estraneo al perimetro applicativo dell’art. 2409 c.c. [S. Ambrosini, Appunti sui doveri degli amministratori di s.p.a. e sulle azioni di responsabilità alla luce del codice della crisi e della “miniriforma” del 2021, in Ristrutturazioni aziendali, 23 novembre 2021, 5].

^[58] L’espressione è di S. Leuzzi, (nt. 29), 17. In questo senso parrebbe muoversi anche Trib. Milano, 21 maggio 2025 (dec. 11 aprile 2025), con nota di P. Benazzo, Diritto societario e diritto della crisi d’impresa: un difficile innesto?, in Procedure concorsuali e crisi d’impresa, 2025, 1341 ss. In merito ad un ricorso ex art. 2409 c.c. presentato dopo l’accesso alla composizione negoziata, i giudici spiegano come «la pendenza del citato procedimento impone al Tribunale una doverosa prudenza nell’intervenire sull’organo gestorio della società, tenuto conto che seppur gli amministratori non vengano spogliati dei propri poteri gestori, tuttavia il percorso di risanamento e le continue interlocuzioni tra amministratori, esperto e Tribunale che segue la procedura non può che essere valutato nel senso di evitare, se possibile, interferenze tra procedimento ex art. 2409 c.c. e il procedimento di composizione negoziata della crisi». Invero, il ricorso potrebbe essere accolto solamente in caso di attualità delle gravi inadempienze qualora queste siano debitamente individuate e avverso le quali i presidi della procedura possano risultare insufficienti a porvi rimedio. Il Tribunale di Milano, infatti, non manca di sottolineare come anche la composizione negoziata «pare essere strumento in grado di proteggere la società e gli azionisti rispetto ai comportamenti, effettivamente non sempre del tutto trasparenti» da parte dell’organo gestorio. In fase di valutazione del ricorso, i giudici hanno pertanto valorizzato l’interesse prevalente al risanamento dell’impresa e alla continuità aziendale dopo aver accertato che il percorso intrapreso con la composizione negoziata abbia concrete possibilità di ottenere un esito positivo che l’eventuale ordine di ispezione del Tribunale potrebbe compromettere: cosa da ritenersi «incompatibile con lo stesso obiettivo del procedimento ex art. 2409 c.c., che è quello di impedire che la società subisca danni attuali da condotte di irregolarità gestoria».

^[59] Sulla revoca degli amministratori come potere di interferenza dei soci esercitabile in pendenza di procedura, v. F. Viola, Soci e amministratori, (nt. 19), 363 ss.

^[60] Questa previsione risponde all’esigenza di garantire la stabilità e l’autonomia della governance societaria in un momento in cui l’impresa è chiamata a compiere scelte complesse, ma orientate alla conservazione dell’attività economica. In tal senso, la matrice europea della norma è riconducibile all’art. 12 della direttiva (UE) 2019/1023 là ove si richiede agli Stati membri di impedire che gli azionisti possano irragionevolmente ostacolare il processo di ristrutturazione. In particolare, i limiti al potere di revoca evitano possibili iniziative ritorsive nei confronti dei componenti dell’organo di gestione sia in considerazione di scelte costose per i soci o comunque in virtù del fatto che la loro gestione ha in definitiva condotto alla crisi dell’impresa. Sul punto, F. Viola, Soci e amministratori, (nt. 19), 31, 365 e G. Fauceglia, Osservazioni sull’art. 120-bis, comma 4, CCII, e su qualche pericolosa aporia interpretativa, in Dir. fall., 2025, I, 27 ss. ove l’autore sostiene che dopo l’omologazione il regime ordinario della revoca tornerebbe in vigore solo per fatti sopravvenuti all’omologazione, rimanendo dunque preclusa la possibilità di revoca per giusta causa per ragioni antecedenti. Contra, F. Bertolini, sub art. 120-bis, in Codice della crisi e dell’insolvenza, diretto da F. Di Marzio, Milano, Giuffrè, 2022, 551.

^[61] Si tratta, precisamente, di un controllo che non si esaurisce in una verifica formale delle motivazioni illustrate nella delibera di revoca. Il tribunale deve pertanto verificare in concreto la sussistenza della giusta causa così come avviene in caso di revoca dei sindaci ex art. 2400 c.c.

^[62] In questi termini, S. Leuzzi, (nt. 29), 14 ss.

^[63] In questo senso, v. F. Viola, Soci e amministratori, (nt. 19), 376; in particolare, l’autore ritiene che le decisioni da prendere una volta in procedura non sono più riconducibili al tema degli assetti, quanto piuttosto ad un quadro più ampio di scelte operative in relazione alla fase della crisi dell’impresa. Tuttavia, l’a. segnala che l’eventuale violazione di disposizioni statutarie che definiscono a monte principi e procedure da seguire per la gestione della crisi, anche individuando dei criteri di priorità per la scelta dello strumento da adottare per fronteggiare la crisi, potrebbero ampliare i margini per la configurabilità delle gravi inadempienze.

^[64] Con la sua recente pronuncia, il Trib. Venezia, (nt. 27), proprio con riferimento ad un ricorso ex art. 2409 c.c., ribadisce che ci si può avvalere del rimedio della denuncia al tribunale ove sussista e sia provata l’attualità delle irregolarità. Eventuali vicende societarie esaurite e non ulteriormente produttive di possibili effetti nocivi non possono dar luogo all’intervento dell’Autorità giudiziaria.

^[65] L’interpretazione “funzionale” fa riferimento al metodo proposto da R.H. Kraakman, et al., The anatomy of corporate law: A comparative and functional approach, 2017, New York, OUP, 2 e 29.

^[66] Oltre ai provvedimenti in commento che si riferiscono ad un contesto normativo pre- c.c.i.i., altri arresti in giurisprudenza confermano quanto sostenuto. Da quest’angolo visuale, l’art. 2409 c.c. mette a disposizione un rimedio ulteriore rispetto a quello meramente risarcitorio. Si tratta, infatti, di uno strumento con un effetto “reale”, consentendo anche la revoca degli organi sociali e la nomina di un amministratore giudiziario cui attribuire l’incarico di istituire gli adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili come richiesto dalla legge. In giurisprudenza, a cui si aggiungono le diverse opinioni della dottrina a commento dei provvedimenti, v. Trib. Milano, 29 febbraio 2024, con nota di O. Cagnasso, Denuncia di gravi irregolarità e omissione dell’istituzione di assetti adeguati, in Società, 2024, 707; secondo il giudice di prime cure, la mancata predisposizione di assetti organizzativi adeguati è un atto di mala gestio che giustifica la revoca di amministratori e sindaci da parte del Tribunale nell’ambito del procedimento di denuncia di gravi irregolarità. Conforme anche Trib. Catania, 8 febbraio 2023, con nota di P. Benazzo, La denunzia al Tribunale di gravi irregolarità e l’adozione di assetti organizzativi adeguati: da prevenzione della crisi a “condizione di esercizio dell’attività d’impresa, in Il fallimento, 2023, 822 ss., ove il giudice stabilisce che la carenza assoluta di assetti organizzativi adeguati costituisce un grave inadempimento degli obblighi gravanti in capo all’organo amministrativo, la quale configura una grave irregolarità, potenzialmente dannosa per la società e gli interessi dei creditori sociali, ai sensi e per gli effetti dell’art. 2409 c.c. con la conseguente necessità di adozione del provvedimento di revoca dell’organo amministrativo e di nomina di amministratore giudiziario. Adde, nello stesso senso, Trib. Milano, 21 ottobre 2019, con nota di I. Capelli, Assetti adeguati, controllo dei sindaci e denunzia al tribunale ex art. 2409 cc, in Società, 2020, 988, e ancora Trib. Milano 18 ottobre 2019, con nota di O. Cagnasso, (nt. 22), 363-369 ove uno dei primi arresti di merito nel quale il Tribunale pronunciandosi in merito ad un procedimento ex art. 2409 c.c., applica il secondo comma dell’art. 2086 c.c., con riferimento agli obblighi di monitoraggio e di attivazione in presenza di una situazione di crisi o di insolvenza. Conferma questa impostazione Trib. Venezia, (nt. 27), ove il giudice accoglie il ricorso ex art. 2409 c.c. a seguito della dimostrata carenza di adeguati assetti ex art. 2086, secondo comma, c.c. nonché del­l’inerzia dell’organo amministrativo che ha ignorato i segnali della crisi – tra l’altro segnalati dal­l’organo di controllo, dal revisore legale e dall’Agenzia delle entrate come previsto dal c.c.i.i. – commettendo una violazione gestoria.

^[67] Detta soluzione sconta, a monte, una scelta sistematica di fondo. Innanzitutto, quello di istituire assetti adeguati dovrebbe costituire un obbligo generale di diligenza professionale e di corretta amministrazione di natura tecnica e non “politica” e, pertanto, sindacabile ex art. 2392 c.c. Conseguentemente, le scelte degli amministratori nell’implementazione degli assetti ex art. 2086 c.c. non sarebbero soggette alla business judgment rule.

^[68] Tale criticità è ancora più evidente nel concordato preventivo, specialmente quello in continuità aziendale, cfr. G. Ferri jr., (nt. 5), 168 ove evidenzia che questo strumento di regolazione della crisi è diretto ad operare una ristrutturazione avente ad oggetto l’impresa considerata e non soltanto i debiti. Ciò significa che la ristrutturazione può richiedere di incidere non soltanto sulla struttura finanziaria, ma anche su quella organizzativa. Sul piano sistematico, dunque, ci sono quantomeno due esiti: i) la società non è più considerata meramente soggetto passivo della procedura al pari dell’imprenditore persona fisica e ii) l’oggetto del concordato non è più soltanto il patrimonio del debitore, ma anche la sua “disciplina”.

^[69] L’espressione “twilight zone” è di E. Ginevra, (nt. 20), 1 ss.

^[70] Si fa riferimento a Trib. Roma, 15 settembre 2020. Il provvedimento, pur ancorando la finalità del testo novellato dell’art. 2086 c.c. alla crisi, già lascia intendere che il contenuto della prescrizione non è limitato alla sfera reattiva rispetto la rilevazione della crisi e della perdita di continuità aziendale, ma si deve allargare alla capacità dell’organizzazione di rilevare le criticità in una fase che precede il doveroso ricorso ad uno strumento previsto dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale. Gli assetti organizzativi, amministrativi e contabili sono adeguati quando permettono agli organi sociali di cogliere le criticità e di poterle superare attraverso misure correttive che possono ricondursi a decisioni di gestione non necessariamente riferibili al c.c.i.i.

^[71] In questo senso, Trib. Milano, 18 ottobre 2019.

^[72] In questi termini, Trib. Venezia, (nt. 27) e Trib. Cagliari, 19 gennaio 2022.

^[73] P. Benazzo, (nt. 66), 826.

^[74] In questo senso, R.H. Kraakman, (nt. 65), 11-13 e 109-110.

^[75] Questo punto di vista più ampio sulla funzione del 2409 c.c. in merito agli obblighi prescritti dall’art. 2086 c.c. emerge da Trib. Catania, 8 febbraio 2023, ove si stabilisce che il nuovo secondo comma della norma appena citata richiede agli amministratori misure organizzative finalizzate alla gestione societaria e attuative dei doveri prescritti dalla norma. Si veda la nota a commento di P. Benazzo, (nt. 66), 826-828.

^[76] In questo senso, si deve sottolineare che la denuncia al tribunale sta conoscendo una “rivitalizzazione” proprio grazie al c.c.i.i., testimoniato anche dal ripristino della sua applicabilità alle società a responsabilità limitata: una scelta del legislatore del c.c.i.i. che risolve un contrasto di non poco momento tanto in giurisprudenza quanto in dottrina.