Il contributo si propone di tracciare un quadro del ruolo evolutivo della giurisprudenza nel diritto commerciale contemporaneo, plasmato dalle dinamiche interconnesse della sostenibilità, della tecnicizzazione e della globalizzazione. In un contesto caratterizzato da fluidità normativa e accelerazione economica, dove coesistono approcci regolatori divergenti – dall’atteggiamento di wait and see dell’ordinamento statunitense alla marcata urgenza normativa dell’Unione europea – e in cui il mercato agisce quale co-produttore di regolazione, la giurisprudenza è sollecitata a una profonda rielaborazione delle categorie giuridiche tradizionali. Si profilano esigenze nuove, dallo sviluppo di una “ermeneutica digitale” – volta a decifrare linguaggi giuridico-tecnici ibridi e concetti fluidi e polisemici quali blockchain, smart contract e token – sino alla modulazione di una “diligenza tecno-sensibile” per l’homo technologicus, essenziale affinché la responsabilità sia correlata alla sofisticazione di strumenti e prassi. Parallelamente, emerge una funzione di “vigilanza sostanziale” delle Corti, tesa a contrastare derive opportunistiche – quali il greenwashing – e a verificare la coerenza tra governance dichiarata ed effettiva, anche attraverso la rimodulazione della business judgment rule. L’universalità di queste sfide genera una significativa convergenza metodologica tra le tradizioni di common law e civil law, propedeutica alla costruzione di un diritto coerente e transnazionale, fondato sull’ineludibile mediazione di una giurisprudenza a sua volta globalizzata.

Sommario/Summary:

1. La giurisprudenza nella transizione regolativa contemporanea, tra competizione degli ordinamenti e primato della tecnica - 2. Semantica tecnica e significazione giuridica: la ricerca della verità oltre le dichiarazioni e la riduzione dell’interpretazione a mera verifica di conformità - 3. La riappropriazione dell’autonomia della giurisprudenza nella reinterpretazione evolutiva di concetti classici e il caso emblematico della diligenza. L’approccio sostanzialistico nella rimodulazione della diligenza dell’homo technologicus - 4. (segue) Il metodo degli interessi applicato alla teorizzazione di una diligenza gestionale tecnologicamente e scientificamente adeguata - 5. (segue) La ponderazione degli effetti competitivi nell’interpretazione della diligenza in chiave proporzionale - 6. Dalle norme globali alla giurisprudenza globalizzata - NOTE

1. La giurisprudenza nella transizione regolativa contemporanea, tra competizione degli ordinamenti e primato della tecnica

Le traiettorie della sostenibilità, della tecnicizzazione e della globalizzazione, pur affondando ciascuna le proprie radici in matrici storiche e culturali distinte, esercitano una forza convergente nel ridefinire non solo l’oggetto della legislazione, ma anche il ruolo correlato della giurisprudenza. Esse concorrono, anzitutto, a determinare uno slittamento del baricentro regolativo, imponendo il confronto con dinamiche che si proiettano ben oltre l’orizzonte domestico, inscrivendosi nella dimensione transnazionale dei flussi di capitale, dati e infrastrutture. Questo allargamento del campo visuale e applicativo a sua volta incide sulle scelte normative, influenzando l’an e il quomodo, i contenuti e i tempi della regolazione, e conferisce al problema del “giusto tempo” e della “giusta misura” dell’intervento legislativo – da sempre centrale nel diritto commerciale – una complessità inedita. Una complessità alimentata da variabili storico-culturali e, in misura forse ancor più rilevante, da fattori geopolitici. Adottando una visuale globale si coglie in effetti con chiarezza un significativo divario tra approcci regolatori, in dipendenza dei quali variano anche la misura, il momento e la funzione dell’intervento delle Corti.

Osservando anzitutto l’evoluzione dell’ordinamento statunitense in materia di sostenibilità e fintech, si coglie una logica marcatamente sperimentale, fondata sul paradigma del cosiddetto wait and see. All’intervento normativo immediato si è invero preferita, nella maggior parte dei casi, una fase osservativa volta a raccogliere evidenze empiriche, consolidare prassi operative e favorire la formazione di un consenso tecnico-sociale. Tale approccio è del resto pienamente coerente con la tradizione della judge-made law propria della common law, nonché con una più ampia concezione evolutiva del diritto – nota come regulatory learning – in base alla quale, soprattutto in presenza di innovazioni dal forte potenziale trasformativo e connotate da elevata incertezza, il diritto dovrebbe adottare una postura precauzionale ma non inibitoria, promuovendo un apprendimento progressivo fondato su un’osservazione riflessiva dell’esperienza ^[1].

In direzione opposta si è mossa l’Unione europea, che nei medesimi ambiti ha manifestato una marcata urgenza regolatoria, dando avvio a quella che, in alcuni tratti, è parsa una corsa alla normazione volta ad assumere una posizione di avanguardia nella definizione degli standard ^[2]. Tale propensione non deriva soltanto dall’impostazione prescrittiva ex ante tipica della civil law, ma si inscrive altresì – come si accennava – in una più ampia strategia geopolitica, volta ad affermare la sovranità regolatoria dell’ordinamento unionale e a orientare i processi di trasformazione emanando norme a vocazione globale. Questa tensione normativa, tuttavia, ha generato un quadro frammentato e spesso disomogeneo, in cui alla provvisorietà consapevole di alcuni pilot framework si affianca la proliferazione di atti caratterizzati da un tecnicismo eccessivo, che ne compromette la resilienza nel tempo e la coerenza sistemica ^[3].

In entrambi i contesti, continentale e d’oltremanica, il diritto si confronta con una dinamica trasversale: il mercato, che non si limita a essere oggetto di regolazione, ma agisce da co-produttore della stessa, in quanto promuove l’innovazione attraverso prassi che anticipano le norme, spesso genera contenziosi che stimolano l’elaborazione giurisprudenziale, condiziona l’azione legislativa e interpretativa mediante dinamiche concorrenziali e logiche di pressione adattiva. L’alternarsi di avanzamenti e regressi normativi – particolarmente evidente nel campo della sostenibilità – attesta l’efficacia di queste leve economico-competitive che, secondo una logica di stop and go, inducono un progressivo avvicinamento tra i modelli regolatori statunitense ed europeo.

Ebbene, è in questo quadro complesso che si va ridefinendo la funzione della giurisprudenza nel diritto commerciale, quale parte integrante dell’intero circuito regolatorio. Più che pienamente affermato, il suo ruolo si delinea oggi come un percorso evolutivo in via di consolidamento, destinato a divenire essenziale in un ecosistema giuridico segnato da incertezza normativa e accelerazione economica.

Il contributo proattivo e codeterminante delle Corti si riflette nei leading case ben noti alla tradizione americana, casi apripista che sperimentano nuove soluzioni giuridiche, offrono orientamento agli operatori, indicano traiettorie interpretative, talvolta prefigurano la direzione dell’intervento legislativo ^[4]. Peraltro, anche le iniziative programmatiche o sperimentali promosse nel vecchio continente valorizzano la giurisprudenza, affidandole implicitamente il compito di verificare l’applicabilità e di precisare i contorni delle norme per l’intanto introdotte ^[5]. Quand’anche, poi, l’aspirazione alla certezza regolatoria si traduca in iper-dettaglio prescrittivo, facendo apparire i giudici intrappolati in un ruolo meramente esecutivo, nondimeno la centralità della loro opera non fatica a riemergere. L’accumulazione disorganica di norme in materia di sostenibilità e digitalizzazione non solo conferma, ma amplia anzi radicalmente l’esigenza di un’interpre­tazione capace di accompagnare i processi di trasformazione economica e sociale modernizzando i dati normativi, sistematizzandoli e delimitando al contempo gli spazi dell’autonomia negoziale ^[6]. In assenza di un disegno sistematico, solo la giurisprudenza può fungere da vettore di razionalizzazione, attribuendo senso e coerenza a un tessuto normativo frammentato, attraverso la selezione di criteri ermeneutici in grado di ricondurre a unità i molteplici segmenti regolativi.

Già da questo primo affresco del mutato contesto si percepisce come la sequenza tra produzione legislativa e applicazione giudiziaria non si articoli secondo una scansione temporale lineare, bensì secondo una struttura dialogica, in cui la giurisprudenza si configura come snodo critico e coessenziale del processo di normazione.

In questa dialettica si innesta tuttavia una variabile ulteriore, e cruciale: la scienza tecnica. Essa non solo permea in profondità il contenuto della regolazione, ma tende progressivamente a costituirne il linguaggio e lo strumento operativo, rendendo possibile quell’estensione globale cui, come si è detto, mira l’azione normativa contemporanea. Al contempo, la dimensione tecnico-scientifica incide in modo significativo sull’esercizio della funzione interpretativa da parte della giurisprudenza, operando su una pluralità di piani: dalla decifrazione della fattispecie concreta, alla ricostruzione della sua portata giuridica, sino alla valutazione delle sue implicazioni economiche. In tal modo, il sapere tecnico delimita in misura crescente lo spazio valutativo del giudice, sovrapponendovi talora parametri predeterminati che ne vincolano l’autonomia ermeneutica; in altri casi, però, apre nuovi spazi per un intervento sistematico e ricostruttivo, affidando alle Corti il compito di conferire coerenza a un tessuto normativo frammentato. È proprio su questi diversi livelli di incidenza e su tali spazi, serrati o aperti, che conviene portare da subito l’attenzione. Con l’avvertenza che non si tratta di descrivere una trasformazione già compiuta, ma di cogliere i segnali di un’evoluzione in atto, nella quale la giurisprudenza è chiamata a farsi interprete e costruttrice del diritto commerciale contemporaneo.

2. Semantica tecnica e significazione giuridica: la ricerca della verità oltre le dichiarazioni e la riduzione dell’interpretazione a mera verifica di conformità

Interpretare il diritto commerciale della digitalizzazione e della sostenibilità richiede un confronto strutturato con il sapere tecnico, articolato su due piani distinti ma interconnessi: uno linguistico-concettuale, l’altro normativo-strutturale.

Sul primo versante, l’unione delle competenze giuridiche e tecniche è funzionale anzitutto a rafforzare la capacità di comprensione del reale. In ambiti ad alta densità tecnologica, come il fintech, si presenta infatti spesso la necessità di ricostruire l’oggetto giuridico a partire dalla realtà tecnica sottostante, stabilendo anzitutto la natura del fenomeno tecnologico; solo successivamente, è possibile individuare di conseguenza la norma applicabile ^[7]. È quanto accade ad esempio nei casi di piattaforme di crypto lending, ove la qualificazione degli strumenti utilizzati presuppone una piena comprensione sia delle funzioni operative – che possono spaziare dall’acquisizione di liquidità al conseguimento di una rendita, fino alla modulazione del rischio – sia dei meccanismi computazionali ^[8]. Ne deriva un’“ermeneutica digitale”, intesa come approccio interpretativo interdisciplinare che coniuga la competenza giuridica con una, almeno basilare, comprensione della tecnica ^[9].

Tale confronto assume un’importanza ulteriore attesa la frequente “opacità terminologica”. Le parole utilizzate per descrivere le nuove tecnologie assumono invero spesso la funzione di “contenitori semantici” eterogenei, idonei a racchiudere una pluralità di fenomeni e fattispecie diverse sotto un medesimo termine. L’interprete si trova così non solo a colmare eventuali lacune normative, ma anche a decifrare un linguaggio tecnico-giuridico ibrido, talora ambiguo o polisemico. Termini seppure diffusi come blockchain, smart contract, token, o cryptoasset, presentano significati sfumati e variabili a seconda del contesto d’uso ^[10]. Essi operano come etichette descrittive di realtà fluide, in costante evoluzione, e ciò rende ardua la qualificazione giuridica di condotte o strumenti ^[11]. Un token, ad esempio, può fungere da unità di conto, rappresentare un diritto soggettivo o configurarsi come asset digitale, con conseguenze giuridiche radicalmente diverse. Per evitare tale disallineamento, il giudice è tenuto a instaurare un dialogo con il sapere tecnico, per decodificare i concetti operativi della tecnologia e tradurli entro schemi giuridici coerenti ^[12].

Il piano linguistico-concettuale si interseca peraltro con quello normativo-strutturale. In questo secondo livello si colloca il fenomeno della tecnicizzazione delle discipline, per cui il legislatore – in particolare quello europeo – incorpora direttamente nel testo normativo parametri tecnici e metriche standardizzate. In materia di sostenibilità, ad esempio, è stata affermata una nozione di disclosure basata su standard ESG armonizzati. Si pensi, in particolare, ai requisiti prescrittivi per le obbligazioni verdi o ai controlli affidati a enti terzi per evitare il greenwashing. Analogamente, l’Artificial Intelligence Act introduce una classificazione ex ante dei sistemi di intelligenza artificiale basata sul livello di rischio, imponendo per quelli ad alta esposizione requisiti rigorosi in termini di accuratezza, robustezza, tracciabilità, governance dei dati e non discriminazione algoritmica. L’intento comune è assicurare certezza, misurabilità e verificabilità, esercitando al contempo un controllo preventivo sull’evoluzione dei mercati. Poiché la prevedibilità è preservata precludendo approcci interpretativi discrezionali, tale approccio impone peraltro indirettamente un allineamento della giurisprudenza, alla quale risulta di fatto assegnato un compito di applicazione vincolata.

Tali scelte, se da un lato promuovono trasparenza e accountability, dall’altro tendono a comprimere la discrezionalità interpretativa del giudice, riducendone il ruolo a una funzione di mera certificazione. Dinanzi alla prevalenza della razionalità tecnico-scientifica, l’attività giurisdizionale rischia infatti di ridursi a un esercizio di verifica rispetto a parametri predeterminati, appiattendo l’interpretazione giuridica su logiche di conformità.

Questa tendenza alla tecnicizzazione normativa non si esaurisce, dunque, in un mero aggiornamento del linguaggio e degli strumenti, ma si traduce in una profonda ridefinizione degli spazi di autonomia della funzione giudiziaria e del suo contributo alla costruzione del significato giuridico. In questo quadro, incide altresì sul rapporto tra forma e sostanza ^[13]. La transizione ecologica e digitale accentua invero l’importanza dell’effettività delle dichiarazioni d’impresa e della coerenza tra rappresentazione formale e comportamenti reali. Il giudice è di conseguenza investito di una funzione di “vigilanza sostanziale”, essendo chiamato non solo a verificare la conformità formale, ma a contrastare derive opportunistiche – come il greenwashing – che minano l’integrità tra etica e impresa. Tale funzione richiama le costruzioni giurisprudenziali che hanno infranto lo schermo formale delle entità giuridiche per coglierne la sostanza economica. Non è solo questione teorica, ma nodo centrale della giustizia economica contemporanea: distinguere tra apparenza e sostanza nelle condotte e dichiarazioni aziendali, specialmente quando si presentano come green o eticamente orientate, ma sono prive di corrispondenza nella struttura reale dell’organizzazione. In questa prospettiva, la funzione giurisprudenziale assume un compito di piercing the corporate veil, non solo nella sua declinazione classica, ma come verifica della coerenza tra governance dichiarata e governance effettiva, specialmente in materia ambientale, sociale e tecnologica. Si profila, così, una risignificazione della funzione giudiziale.

Tuttavia, anche tale approccio sostanzialistico va considerato alla luce del peso svolto dai contenuti tecnici della disciplina. A ben vedere, in questo contesto il giudice è chiamato, più che a valutare la “verità” sostanziale delle dichiarazioni d’impresa, a verificarne la mera aderenza a standard formalizzati e certificati da soggetti terzi.

Il tema, da questo angolo visuale, è di allocazione di poteri. La misurazione dell’impatto ambientale e sociale incide sulle stesse modalità di produzione del diritto: gli indicatori ESG, la tassonomia verde e le metriche di valutazione della responsabilità d’impresa assumono un ruolo che supera la mera funzione descrittiva, trasformandosi in strumenti di regolazione autonoma. Tali parametri non sono meri oggetti della disciplina, ma diventano strumenti regolativi in sé, ridisegnando il modo in cui viene attribuito significato giuridico a condotte e modelli di impresa: diventano la “verità” come volontà che l’economia abbia un dato assetto. La tecnica diventa veicolo di una volontà normativa che plasma, orienta, e infine stabilisce le coordinate entro cui l’economia e la politica ricevono un ordinamento preciso e vincolante. La verità scientifica funge da veste per una volontà di potere, capace di indirizzare strutturalmente i rapporti tra diritto, impresa e società. Riemerge, così, con rinnovata attualità, la riflessione critica sulla “questione della tecnica”, che già nel XX secolo aveva messo in luce le ricadute sociali, culturali ed esistenziali dello sviluppo tecnico ^[14]. Oggi, alcune delle sue derive più insidiose si manifestano proprio sul terreno giuridico, nella tendenza a ridurre la complessità del diritto alla sua computabilità, in una rincorsa mai sopita allo scientismo giuridico.

Osservando il fenomeno dal lato della giurisprudenza, va rilevato che nel valutare la conformità tra dichiarato e reale, essa attribuisce valore a tali indicatori quantitativi, dando un duplice contributo, immediato e indiretto. Concorre, anzitutto, a fare in modo che la tecnica economica e quella ambientale partecipino alla costruzione del significato giuridico. Così facendo, si trova a svolgere indirettamente una funzione ordinante e strutturante del mercato, seppure in un senso assai limitato: diviene a sua volta uno strumento per attuare scelte e indirizzi che appartengono tradizionalmente alla sfera della politica economica, ma con un ruolo per l’appunto meramente esecutivo. Con il progressivo restringimento del margine discrezionale, la funzione del giudice tende ad appiattirsi su quella di garante dell’effettività della norma, più che mediatore tra regola e contesto. Il giudizio cede il passo alla verifica, la verità giuridica si appiattisce sul parametro tecnico. Nell’ambito della crescente “normativizzazione algoritmica” del diritto dell’economia sostenibile, la giurisdizione si trasforma in funzione conformativa, ancorata a standard precostituiti.

Il rischio non consiste soltanto in un impoverimento della funzione giuridica, ma nel rovesciamento del suo fondamento stesso: dalla verità come esito di un processo critico e argomentativo, alla verità come output calcolato; dalla giurisdizione come luogo di responsabilità deliberativa, alla decisione automatizzata ^[15].

Nonostante le trasformazioni in atto, restano spazi in cui la giurisdizione mantiene un ruolo essenziale di riflessione critica. Ciò è necessario non solo per garantire la certezza del diritto e correggere l’obsolescenza dei riferimenti tecnici, ma anche per preservare il diritto dal rischio di un formalismo sterile. A tal fine, si rende imprescindibile una costante rimeditazione delle categorie giuridiche fondamentali (contratto, proprietà, responsabilità), dei parametri interpretativi (come la diligenza), e delle clausole generali (quali correttezza e buona fede), ancorando l’attività interpretativa a un metodo basato sulla ponderazione degli interessi.

3. La riappropriazione dell’autonomia della giurisprudenza nella reinterpretazione evolutiva di concetti classici e il caso emblematico della diligenza. L’approccio sostanzialistico nella rimodulazione della diligenza dell’homo technologicus

L’emersione di tecnologie come blockchain, quantum computing e tokenizzazione sta in effetti imponendo un ripensamento radicale delle categorie giuridiche tradizionali. La blockchain, con la sua logica disintermediata e decentralizzata, mette in discussione le nozioni di validità contrattuale, responsabilità e tracciabilità; il quantum computing minaccia l’obsolescenza degli attuali standard di sicurezza crittografica, esigendo una ridefinizione dinamica e tecnologicamente consapevole della responsabilità informatica; la tokenizzazione degli asset richiede una morfologia inedita della proprietà, fondata su titoli digitali, frazionabili e globalmente trasferibili. La qualificazione giuridica degli asset digitali, la responsabilità connessa all’impiego di algoritmi decisionali ^[16], l’inquadramento normativo di strumenti contrattuali automatizzati ^[17] sfidano a loro volta le categorie classiche del diritto delle obbligazioni, della proprietà e della responsabilità civile ^[18]. Tali trasformazioni, investendo direttamente le categorie fondative del diritto privato, portano a individuare le aule giudiziarie quale sede privilegiata di una “rielaborazione adattiva”, che consente un’evoluzione coerente del sistema giuridico.

L’importanza del ruolo della giurisprudenza si fa peraltro intravedere su un più ampio piano sistemico, ove può cogliersi la potenziale incidenza delle scelte interpretative sulle dinamiche economiche. Le trasformazioni indotte dalla digitalizzazione dei mercati e degli strumenti finanziari sollevano in particolare nuovi problemi di responsabilità che l’attuale scenario normativo – frammentato, talora disomogeneo e strutturalmente lacunoso – alimenta anziché risolvere. Il compito spetta allora ai giudici, ed è cruciale, in quanto la leva della responsabilità, come ben noto, guida le condotte. Del resto, la giurisprudenza da sempre opera non solo quale reazione a posteriori ai conflitti, ma orienta in anticipo le prassi, costituendo un punto di riferimento anche per le strategie degli operatori nel mercato. È in tale quadro che essa riattiva la propria funzione ordinante, a cavaliere tra diritto ed economia. Il suo contributo è atteso soprattutto ai fini della creazione di nuovi standard di condotta, pur in assenza di codificazioni esaurienti. L’attività delle Corti può invero risultare decisiva per concepire, in risposta alla nuova realtà, una rimodulazione differenziata degli standard di diligenza in relazione ai diversi soggetti coinvolti: dalla generalità degli utenti alle imprese, sino alle categorie degli intermediari e dei nuovi attori del mercato finanziario.

Per percepire la novità di queste nuove sfide interpretative si può porre mente all’avvento di social media e piattaforme digitali nei meccanismi di sollecitazione all’investimento: è evidente l’esigenza di ridefinire i confini della responsabilità degli operatori di mercato in relazione a una platea di investitori sempre più eterogenea per competenze, esperienze e modalità di accesso all’informazione finanziaria. La disintermediazione comunicativa generata dai nuovi canali rende impraticabile una segmentazione rigida del pubblico di riferimento ^[19], mostrando i limiti del tradizionale approccio fondato sulla dicotomia tra investitore retail e sofisticato. L’innovazione tecnologica accentua le asimmetrie informative tra gli stessi utenti retail, in quanto mette tutti indifferentemente in grado di accedere a strumenti avanzati – come piattaforme user-friendly, robo-advisors e sistemi di trading automatizzato – pur a fronte di competenze tecniche non omogenee. Cosicché si appalesa un rischio duplice: da un lato, negare protezione a soggetti realmente esposti a dinamiche opache e poco intellegibili; dall’altro, deresponsabilizzare l’utente sotto il velo di un’ingenuità solo apparente. L’assunto secondo cui l’informazione rivolta al pubblico debba essere formulata in modo comprensibile anche per il destinatario meno esperto – il c.d. least sophisticated consumer standard, riconosciuto anche in sede giurisprudenziale ^[20] – garantisce standard protettivi elevati, ma comporta in effetti il rischio sempre più elevato di incentivare comportamenti imprudenti. Gli investitori potrebbero essere indotti ad assumere condotte speculative proprio confidando in tale favor, quindi non per inconsapevolezza bensì per moral hazard.

Evidentemente di fondo c’è un tema di diffusione dell’educazione finanziaria, che dovrà essere guidata da interventi regolatori e formativi mirati ^[21]. Per l’intanto, però, nelle aule dovrà darsi risposta a un quesito cruciale: se per il c.d. homo technologicus ^[22], che opera in ambienti altamente automatizzati, assume decisioni sulla base di flussi algoritmici e interagisce con interfacce predittive, possa affermarsi un paradigma di diligenza “tecno-sensibile”, idoneo a favorire una responsabilizzazione consapevole nell’uso di strumenti sofisticati. La giurisprudenza dovrà stabilire se l’accesso a strumenti complessi implichi un accrescimento delle responsabilità individuali, in particolare laddove l’investitore dimostri una certa familiarità operativa o consapevolezza dell’oggetto dell’investimento. Dovrà distinguere tra situazioni di effettiva vulnerabilità e altre nelle quali sia lecito esigere un esercizio di consapevolezza ^[23]. Anche in tal senso, dovrà in definitiva forare il velo dell’apparenza, in una prospettiva di giustizia del caso concreto che si sottrae a ogni standardizzazione.

Quel che oggi si percepisce su questi temi nella prassi giurisprudenziale è una traiettoria, più che una posizione. Nel panorama comparatistico si rinvengono precedenti che possono essere apprezzati quali segnali di una nuova attenzione delle Corti all’analisi del comportamento concreto dell’investitore, motivata per l’ap­punto dall’esigenza di evitare che venga strumentalmente invocata un’ingenuità fittizia da parte di chi, in realtà, agisce abitualmente e consapevolmente con strumenti sofisticati, reclamando ex post una tutela rafforzata non meritata ^[24]. Questo indirizzo trova del resto un’interessante continuità con quello affermatosi in materia di strumenti elettronici di pagamento, che responsabilizza gli utenti circa la protezione delle credenziali, la cautela rispetto alle fattispecie di truffa più diffuse e la corretta gestione del rapporto informativo con i prestatori dei servizi ^[25].

Letti unitariamente, questi orientamenti paiono prefigurare un processo in divenire per la creazione di un modello giurisprudenziale di tutela differenziata, fondato su una nozione evolutiva e modulabile di diligenza anche all’interno della categoria degli investitori non professionali ^[26]. Si conferma e rinnova, quindi, la funzione modernizzatrice della giurisprudenza, che torna in questa prospettiva a emanciparsi da ogni automatismo, sia tecnico, sia legato all’impostazione tradizionale che invoca la protezione di soggetti ritenuti deboli sulla base di presunzioni categoriali rigide.

Si tratta di un’opera che non solo si colloca ben oltre la mera applicazione acritica di schemi tecnico-normativi predefiniti, ma che realizza l’incidenza, alla quale si accennava, degli orientamenti interpretativi sulle scelte economiche, concorrendo a un’allocazione equilibrata del rischio nell’economia digitale e sostenibile ^[27].

4. (segue) Il metodo degli interessi applicato alla teorizzazione di una diligenza gestionale tecnologicamente e scientificamente adeguata

Mantenendo la stessa lente di osservazione sul doppio ruolo della giurisprudenza, di modernizzazione dell’ordinamento e di orientamento dell’economia, merita di essere considerato il diverso ma connesso tema della responsabilità dei soggetti preposti a funzioni di gestione e controllo, in particolare in correlazione con le condotte assunte a fronte di rischi di natura tecnologica e informatica, ovvero inerenti alle questioni ESG. Per il vero, l’importanza dell’opera interpretativa rispetto a tali profili può non risultare immediatamente percepibile, poiché si potrebbe essere anzi indotti a ritenere che l’evoluzione delle discipline proceda nella direzione del contenimento degli spazi per una funzione creativa (o anche solo ricostruttiva) delle Corti.

Alcune scelte legislative, nella misura in cui hanno limitato la discrezionalità valutativa degli organi gestionali, hanno in effetti vincolato di riflesso anche l’esegesi giudiziale. Si pensi a standard e assurance di sostenibilità: l’approccio che ha indotto a prevederli (che si inscrive nel più ampio fenomeno di “amministrativizzazione” del diritto societario proteso a conseguire la verificabilità, comparabilità e attendibilità scientifica delle dichiarazioni rese al mercato) incide sull’attività giurisdizionale. Ne sposta anzitutto il baricentro, in quanto il sindacato giudiziale dovrà vertere sulla diligenza nella raccolta di informazioni e attestazioni tecniche, nonché sulla coerenza della comunicazione esterna. Genera, però, anche vincoli valutativi, impliciti ad esempio nel fatto che l’acquisizione di attestazioni indipendenti può integrare, almeno in via presuntiva, una condotta diligente. Vincoli che si sommano a quelli generali sull’insindacabilità nel merito delle scelte gestorie, secondo la nota business judgment rule. Sennonché, proprio attraverso la rielaborazione di questa regola, la giurisprudenza pare stia iniziando a riaffermare la sua centralità nell’imprimere una direzione alle scelte di sostenibilità. È un ruolo fondamentale, soprattutto in un frangente normativo attraversato da frequenti oscillazioni, emblematicamente rappresentate dalla direttiva UE 2025/794, c.d. Stop the Clock, espressione della continua ricerca di un punto condiviso di equilibrio tra esigenze di competitività economica e tutela ambientale. La giurisprudenza opera già come laboratorio di razionalizzazione normativa, ma ciò che si intravede è il potenziale di una funzione sistemica ancora in divenire, destinata ad affermarsi come architrave della legalità economica futura.

Suscita attenzione, in particolare, l’evoluzione dell’orientamento della Delaware Court of Chancery, che ha progressivamente esteso l’ambito applicativo della dottrina nota come Caremark, in origine concepita con riferimento alla conformità legale e contabile, sino a ricomprendere profili attinenti al presidio del rischio non finanziario. Il dovere di vigilanza è stato in particolare riferito a tematiche variamente riconducibili alla sostenibilità, quali la tutela della salute (in forma, ad esempio, di conformità regolatoria nel settore farmaceutico ^[28]) e dell’am­biente (mediante il rispetto della relativa normativa ^[29]), o il rispetto della persona (sul piano della prevenzione di condotte lesive della dignità dei lavoratori ^[30]). Rilevante è il riconoscimento della doverosità di una vigilanza attiva da parte degli amministratori sulle dimensioni non finanziarie dell’attività d’impresa ^[31], nella prospettiva di una sorta di strategia unificata di conformità e sostenibilità ^[32]. Soprattutto, è significativa la scelta di estendere tale dovere a profili di sostenibilità apparentemente estranei al core business dell’impresa ^[33], in quanto questo implica l’astratta configurabilità di potenziali responsabilità anche in assenza di un nesso diretto tra le tematiche ESG e l’attività economica svolta. Si apre la strada, in altri termini, a una valorizzazione strutturale degli interessi degli stakeholders all’interno della nozione di interesse sociale, anche in difetto di obblighi normativi espressi.

Se tale orientamento venisse confermato e diffusamente recepito, la responsabilità degli organi societari si configurerebbe quale strumento di enforcement “dal basso”, azionabile da una collettività sensibile alle istanze di sostenibilità, con funzione paraintegrativa del diritto positivo. E la giurisprudenza svolgerebbe un ruolo nient’affatto solo applicativo, contribuendo anzi a ridefinire un modello coerente e sistematizzato di adeguatezza dei sistemi di monitoraggio idoneo a includere le nuove coordinate del rischio. In assenza di una codificazione organica e unitaria, compete del resto all’elaborazione pretoria delineare – attraverso un’in­ter­pretazione adeguatrice del dovere di predisporre assetti organizzativi adeguati e di vigilare sul loro funzionamento – una mappa concettuale della responsabilità da gestione e controllo, capace di sistematizzare le nuove direttrici evolutive del diritto commerciale lungo coordinate unificanti.

In questo quadro, si impone una riflessione che coinvolga congiuntamente sostenibilità, digitalizzazione e globalizzazione, affinché si possano delineare i contorni di un dovere degli amministratori “tecnologicamente adeguato”, quale espres­sione evolutiva dell’obbligo di diligenza professionale. Così operando, la giurisprudenza potrà costituirsi – e pare, come detto, ne stia ponendo le basi – quale architrave di una costruzione normativa che, pur nella frammentarietà dei riferimenti positivi, aspiri a una coerenza sistemica, in grado di accompagnare la trasformazione, anche transnazionale, delle pratiche aziendali e del diritto societario.

5. (segue) La ponderazione degli effetti competitivi nell’interpretazione della diligenza in chiave proporzionale

Gli orientamenti in materia di responsabilità sono evidentemente suscettibili di generare ricadute sulla competitività delle imprese, soprattutto in un contesto economico caratterizzato da dinamiche globali. Cosicché la giurisprudenza è chiamata a operare bilanciamenti articolati, riconducibili al metodo della giurisprudenza degli interessi ^[34], al fine di contemperare le esigenze dell’innovazione con quelle della stabilità e dell’equità concorrenziale.

La questione è senz’altro complessa nel settore fintech, nel quale agiscono sempre più frequentemente operatori non bancari – quali piattaforme di pagamento, sistemi di prestito peer-to-peer, servizi di trading online e altri attori digitali – la cui presenza trasforma profondamente l’ecosistema finanziario e solleva interrogativi inediti con i quali la giurisprudenza dovrà misurarsi. Rimane invero da chiarire se vi sia una soglia minima di diligenza tecnica esigibile da tutti i soggetti coinvolti, a prescindere dalla loro natura istituzionale; se sia dato costruire un criterio di responsabilità fondato su un’interpretazione funzionale, capace di identificare prassi operative prudenti, predittive e tracciabili, adeguate a contenere i rischi tipici del contesto digitale. L’area di applicazione di tale paradigma si estende trasversalmente a molteplici ambiti, dal monitoraggio delle transazioni sospette ^[35] all’utilizzo dell’intelligenza artificiale nei processi di credit scoring ^[36]. L’esi­genza comune è addivenire a un bilanciamento tra l’aspirazione all’innovazione e la tutela del­l’equità competitiva ^[37], prestando particolare attenzione al rischio di regulatory arbitrage, cioè alla possibilità che taluni operatori sfruttino vuoti normativi o si insedino in giurisdizioni caratterizzate da regimi regolatori meno stringenti ^[38]. Il pericolo è nuovamente duplice: da un lato, l’erosione del livello di tutela complessiva per utenti e investitori; dall’altro, la distorsione del confronto competitivo tra operatori soggetti a oneri regolatori disomogenei.

Anche rispetto a tali piani, per quanto sia del tutto precoce parlare di orientamenti interpretativi, sembra nondimeno possibile rintracciare un’apertura della giurisprudenza verso un approccio sistemico alla responsabilità, fondato sulla rilettura adeguatrice delle clausole generali – in particolare quella della diligenza professionale – alla luce dei principi di proporzionalità e adeguatezza. Alcuni precedenti rivelano in particolare una propensione a calibrare gli obblighi organizzativi e di controllo sulla base del grado di sofisticazione tecnologica dei rischi affrontati, delineando un modello interpretativo evolutivo, orientato a costruire standard operativi coerenti con le trasformazioni digitali ^[39].

Le innovazioni dell’ambiente digitale non si esauriscono, peraltro, nei modelli di business o nelle tecnologie algoritmiche. Sempre più spesso, l’interfaccia utente diviene essa stessa strumento di influenza, sollevando ulteriori interrogativi in tema di diligenza e responsabilità. È il caso, ad esempio, della gamification, neologismo con il quale si sintetizzano forme variegate di inserzione di meccanismi ludici all’interno di ambienti digitali estranei, per natura e funzione, al gioco. Gli utenti possono essere condotti – mediante interfacce persuasive, premi simbolici, notifiche compulsive – verso scelte di investimento rapide, scarsamente ponderate e potenzialmente pregiudizievoli per la propria posizione economica. Si intuiscono da subito le nuove questioni interpretative sui doveri di protezione e (ricollegandoci alle precedenti considerazioni) di autoprotezione degli utenti. La giurisprudenza si trova investita di una funzione equilibratrice in una zona grigia nella quale la distinzione tra volontarietà e suggestione si fa evanescente, anche per il concorso di nuove figure che si propongono quali influencer di un pubblico propenso a emularli. Astraendo, possiamo altrimenti dire che è chiamata a elaborare criteri ermeneutici per disciplinare l’intersezione tra la responsabilità da inadeguatezza della struttura organizzativa dell’operatore e il principio di autoresponsabilità dell’investitore. Un tale compito richiede di elaborare parametri che diano nuovi significati al principio di proporzionalità, sia nella prospettiva dei diversi soggetti coinvolti, sia in chiave oggettiva, di modo che quanto più sia significativa l’influenza esercitata sulle dinamiche di interazione, tanto più si renda necessario neutralizzare gli effetti manipolativi delle interfacce impiegate ^[40].

Accanto a queste nuove dinamiche persuasive, l’adozione sempre più diffusa di sistemi intelligenti introduce ulteriori criticità nella definizione dei doveri giuridici, imponendo una riflessione sulla responsabilità in presenza di automazioni complesse. L’avvento dell’intelligenza artificiale concorre quindi a sua volta ad affermare il ruolo primario che la giurisprudenza è destinata ad assumere, anche in conseguenza della scelta europea di privilegiare la salvaguardia delle esigenze di competitività delle imprese rinunciando a un rafforzamento normativo armonizzato dei soggetti danneggiati. In tale contesto, spetterà ai giudici colmare le lacune dell’ordinamento, adattando le tradizionali categorie della responsabilità civile alle peculiarità degli algoritmi e alla natura opaca e non deterministica dei processi decisionali propri dell’intelligenza artificiale. Sarà loro affidato l’onere di delineare, in sede applicativa, i criteri di imputazione della responsabilità, specialmente nei casi in cui risulti problematico accertare il nesso causale o attribuire la colpa in presenza di meccanismi decisionali non trasparenti. Anche tale opera implica peraltro un bilanciamento tra la tutela dei diritti degli utenti e le esigenze di sostenibilità economica del settore tecnologico, attese le ricadute economiche, industriali e giuridiche di ciascuna decisione.

6. Dalle norme globali alla giurisprudenza globalizzata

Le Corti assumono un ruolo centrale anche per gli effetti che la loro azione può generare sull’economia e sulle strategie della competizione globale. Soprattutto alla luce della crescente complessità e interdipendenza dei mercati, la stabilità e la prevedibilità delle decisioni si delineano, infatti, come condizioni imprescindibili per l’assunzione del rischio, la pianificazione strategica e la tutela delle aspettative legittime degli attori economici. Anziché attrattiva, la forza esercitata dalla giurisprudenza può, tuttavia, essere destabilizzante, quando la flessibilità ermeneutica degeneri in incertezza e disomogeneità applicativa. Il rischio, storicamente noto, che l’intervento giurisprudenziale sfoci in forme di normazione implicita o surrettizia, traducendosi in un’eccessiva discrezionalità, si presenta anzi oggi in una dimensione amplificata, poiché in un ambiente regolativo contraddistinto dalla mobilità degli operatori economici, gli effetti distorsivi possono incidere direttamente sulla competitività degli ordinamenti giuridici ^[41].

Il formante economico si intreccia così con quello giurisprudenziale. La dimensione geopolitica della normazione, come detto sempre più frequentemente concepita per posizionare l’ordinamento europeo nel mercato globale della regolazione, configura un nuovo paradigma ermeneutico, in base al quale l’attività interpretativa deve tener conto del contesto transnazionale, così come in passato – con pronunce di portata storica, quali Centros ^[42], sulla libertà di stabilimento – ha considerato e anzi concorso a regolare le dinamiche competitive tra diritto nazionale e diritto dell’Unione. Nel nuovo quadro, in cui è la competitività dell’ordi­namento europeo nel suo insieme a dover affrontare una sfida sistemica, il ruolo delle Corti si carica di una funzione strategica: contribuire alla costruzione di un diritto che sia al tempo stesso sensibile alle dinamiche globali e radicato nei principi fondamentali degli ordinamenti democratici. Emerge allora l’esigenza di un equilibrio strutturale particolarmente delicato: da un lato, la giurisprudenza deve conservare la capacità di rispondere con tempestività e flessibilità ai mutamenti sociali, economici e tecnologici; dall’altro, è chiamata a operare entro una cornice di coerenza e continuità, a garanzia della certezza del diritto e della tutela delle aspettative legittime.

Il carattere universale di questa tensione alimenta una rinnovata convergenza metodologica tra le tradizioni di common law e civil law, favorita anche dalla dissoluzione del nesso tra economia e territorio. Nei primi sistemi si registra un crescente ricorso a fonti sovranazionali, a principi generali e a strumenti di soft law, in un’ottica di pluralismo normativo e funzionale che si accompagna a un progressivo affievolimento della rigidità dello stare decisis; nei secondi, per converso, si assiste a una valorizzazione crescente del precedente giurisprudenziale. Ne deriva un processo di ibridazione che favorisce la costruzione di un diritto globale, articolato ma interconnesso, nel quale le prassi giudiziarie tendono ad armonizzarsi reciprocamente. Il dialogo tra le Corti viene a configurarsi come uno strumento imprescindibile per garantire uniformità delle soluzioni giuridiche, specialmente nei settori caratterizzati da intensa interconnessione normativa ed economica. In tal senso, la globalizzazione non solo impone una cooperazione più stretta tra gli ordinamenti, ma ridefinisce la funzione stessa della giurisprudenza come elemento di coesione sistemica oltre i confini nazionali. Nella consapevolezza che la staticità normativa può rivelarsi un ostacolo all’efficacia delle regole, il ricorso ponderato alle clausole generali si presenta come strumento di modernizzazione condivisa, capace di modulare la normazione secondo l’evoluzione del contesto economico, pur mantenendo saldo il riferimento ai principi universalmente condivisi dell’ordine giuridico.

Dalla globalizzazione dei mercati deriva, dunque, una globalizzazione non solo delle norme, ma anche delle prassi interpretative. La giurisprudenza di ogni ordinamento si trova al crocevia tra esigenze di stabilità e spinte all’innovazione, tra l’autorità dello Stato e l’autoregolazione degli attori economici, tra sovranità giuridica e governance globale. Essa agisce, di conseguenza, non soltanto come interprete della norma, ma come soggetto capace di orientare la costruzione di significati condivisi attraverso il dialogo tra ordinamenti, operando come traduttrice tra modelli regolatori nazionali e istanze normative transnazionali. È quanto si osserva nelle pronunce che – per richiamare un esempio strettamente attinente alla dimensione della competizione tra ordinamenti, oggi misurabile su scala propriamente globale – hanno riconosciuto la validità delle clausole (diffuse nelle prassi internazionali) di representations and warranties nei contratti di trasferimento di partecipazioni societarie, qualificandole come obbligazioni autonome di garanzia, estranee allo schema tradizionale della garanzia per vizi ^[43]. In questa prospettiva la funzione delle Corti si rivela particolarmente rilevante nel contesto delle trasformazioni globali, dove la capacità di costruire ponti interpretativi rappresenta una risorsa fondamentale per il governo giuridico del nuovo complesso quadro economico. Così come gli Stati sono chiamati a riscoprire la propria sovranità all’interno di una dimensione condivisa, allo stesso modo la giurisprudenza, per preservare il proprio ruolo in un contesto segnato dalla duplice pressione del legislatore e della tecnica, deve perseguire una convergenza interpretativa fondata su un metodo unitario e attenta agli interessi trasversali, ai principi comuni e al reciproco riconoscimento ^[44].

La sfida fondamentale rimane quella di coniugare efficacia e giustizia, efficienza e legittimità, in una cornice globale in cui anche le regole più analiticamente dettagliate richiedono, comunque, una mediazione interpretativa non eludibile né dal legislatore né dal nuovo scientismo.

NOTE

^[1] C.R. Sunstein, Laws of Fear, Cambridge, Cambridge University Press, 2005.

^[2] La creazione di Regulatory Sandboxes – avviata dalla Financial Conduct Authority nel Regno Unito e poi diffusa nel contesto europeo e internazionale – può essere considerata una formula di mediazione tra un approccio reattivo e uno anticipatorio. Si tratta, come noto, di aree di sperimentazione normativa all’interno delle quali si consente a imprese selezionate di avvalersi di nuove tecnologie beneficiando di esenzioni temporanee dalle normative vigenti. Nel nostro ordinamento, può fungere da esempio il d.m. 30 aprile 2021, n. 100, che definisce la disciplina del Comitato e della sperimentazione Fintech. Per un approfondimento, H.J. Allen, Sandbox Boundaries, in Vanderbilt J. Entertainment and Tech. L., 2020, 299.

^[3] Per un inquadramento delle diverse opzioni regolatorie per il fintech, C. Sandei, Fintech, quo vadis? Un’introduzione allo studio del diritto europeo del Fintech, in Diritto del Fintech, a cura di M. Cian, C. Sandei, Milano, Cedam, 2024, XXIX ss.

^[4] Emblematico è il caso Held v. State of Montana, No. DA 23-0575, decisione del 18 dicembre 2024, con la quale la Supreme Court of Montana ha riconosciuto che il diritto costituzionale a un ambiente pulito e salubre include la tutela di un sistema climatico stabile, e ha dichiarato incostituzionale la disposizione del Montana Environmental Policy Act (MEPA) che escludeva la valutazione delle emissioni di gas serra e degli impatti climatici dalle valutazioni ambientali. È il primo caso negli Stati Uniti in cui una Corte ha accolto un’azione climatica fondata direttamente sul disposto costituzionale a un ambiente sano.

^[5] Il precedente Bunq B.V. v. De Nederlandsche Bank (DNB), 18 ottobre 2022 è significativo in quanto il Tribunale d’Appello olandese specializzato in materia industriale e societaria (CBb) ha stabilito che la banca digitale Bunq poteva legittimamente utilizzare sistemi basati sull’intelligenza artificiale per adempiere agli obblighi di Customer Due Diligence e monitoraggio delle transazioni, come previsto dalla normativa antiriciclaggio olandese, ma al contempo ha rilevato alcune carenze nei processi di identificazione della fonte dei fondi dei clienti e nella gestione dei clienti politicamente esposti, sottolineando la necessità di un equilibrio tra innovazione tecnologica e rigorosa conformità normativa.

^[6] Per un approfondimento M. Cian, L. Miotto, Il formante giurisprudenziale nello sviluppo del diritto commerciale contemporaneo, in Decisiones Rotae Genvae De Mercatvra et Pertinentibvs ad Eam. Cum Indice Locupletißimo, Riproduzione della prima edizione (Genova, 1582), a cura di M. Cian, Milano, Giuffrè, 2025.

^[7] Per una comparazione tra l’approccio statunitense (funzionale) e quello europeo (definitorio), F. Annunziata, Taxonomy of Cryptoassets and Financial Instruments: Where Do We Stand? Some Lessons From a USA-EU Comparative Analysis, in Bocconi Legal Studies Research Paper Series, 2024, reperibile in ssrn.com or DOI: 10.2139/ssrn.4989905.

^[8] I. Kokorin, The anatomy of crypto failures and investor protection under MiCAR, in Capital Markets Law J., 2023, 500 ss.

^[9] P. Blandino, Semiotokens, Algorithms, and Blockchain Networks: New Possible Patterns, in Int J Semiot Law, 2025, 327 ss. La nuova frontiera della riflessione è peraltro quella, in certo senso reciproca, della possibile codificazione delle norme in linguaggi comprensibili dai software (machine-readable law): R. Saraiva, Rules and Nudging as Code: Is This the Future for Legal Drafting Activities?, in K. Mathis, A. Tor (eds), Law and Economics of the Digital Transformation, Cham, Springer, 2023.

^[10] M. Cian, C. Sandei, Le cripto-attività: spunti per un inquadramento concettuale e disciplinare, in Cripto-attività, a cura di F. Annunziata, A. Sciarrone Alibrandi, Bologna, Il Mulino, 2024, 227.

^[11] M. Finck, Blockchain and the General Data Protection Regulation, Brussels, 2019, 3 ss., reperibile in www.europarl.europa.eu.

^[12] L’esigenza di fornire alla giurisprudenza il supporto tecnico necessario per acquisire conoscenze adeguate al nuovo contesto tecnologico ha trovato plurime conferme: Law Commission, Digital assets: Final report, London, 2023; la stessa istituzione del ROFIEG (Regulatory Obstacles to Financial Innovation Experts Group) risponde a questa logica.

^[13] Assistiamo all’evoluzione «from legal code to technical code», per mutuare l’espressione di M. Finck, Blockchain regulation and Governance in Europe, Cambridge, Cambridge University Press, 2019, 80 ss.

^[14] M. Heidegger, La questione della tecnica, Firenze, goWare, (rist.) 2017.

^[15] Nella prospettiva dell’incidenza dell’intelligenza artificiale sulla riconformazione dell’atti­vità giudiziaria, R. Susskind, Online Courts and the Future of Justice, Oxford, Oxford University Press, 2019.

In questo orizzonte, il recente Artificial Intelligence Act esemplifica il tentativo di incanalare il potenziale trasformativo dell’AI entro confini giuridici, ma al contempo conferma la tendenza a delegare valutazioni normative a procedure tecniche e predeterminate, accentuando ulteriormente il rischio di una deresponsabilizzazione della decisione giuridica. Sulla distinzione tra «decisione tecnologicamente assistita» e «tecnologia decidente», A. Simoncini, Il linguaggio dell’intelligenza artificiale e la tutela costituzionale dei diritti, in Riv. AIC, 2023, 1 ss.

^[16] Il noto precedente Drivers v. Uber, Rb. Amsterdam, C/13/692003/HA RK 20-302, 11 marzo 2021, ha sancito che l’adozione di decisioni significative (licenziamento, nel caso) fondate su processi algoritmici, in assenza di un effettivo intervento umano, integra una decisione esclusivamente automatizzata ai sensi dell’art. 22 GDPR, e che la tutela del segreto commerciale non può prevalere sull’obbligo di trasparenza quando sono in gioco i diritti fondamentali dei lavoratori.

^[17] Quoine Pte Ltd v B2C2 Ltd [2020] SGCA(I) 02 (Singapore International Court of Appeal), prima pronuncia di un tribunale del Commonwealth sull’applicabilità dei principi contrattuali (nella specie, la dottrina dell’errore) alle operazioni di trading automatizzato, ha preso posizione in senso affermativo sull’adattabilità del corpus giuridico esistente ai contratti conclusi interamente da algoritmi.

^[18] È emblematica la decisione AA v Persons Unknown & Ors, Re Bitcoin [2019] EWHC 3556 (Comm), 13 December 2019, che ha riconosciuto lo status di “proprietà” ai Bitcoin, consentendo l’adozione di misure cautelari a tutela degli investitori; l’impostazione si rinviene anche nei casi Vorotyntseva v. Money-Ltd (T/A Nebus.com) [2018] 9 EWHC 2596 (Ch); e Tulip Trading v Van der Laan [2023] EWCA Civ 83. È significativa altresì la sentenza della CGUE, 22 ottobre 2015, causa C-264/14, Skatteverket v. Hedqvist, nella quale l’esenzione dall’IVA delle operazioni di cambio tra valute tradizionali e Bitcoin è stata affermata all’esito di un articolato raffronto di tale valuta virtuale con le nozioni di bene materiale, conto corrente, deposito di fondi, pagamento, versamento, crediti, assegni, effetti commerciali, giungendo infine a qualificarla come un mezzo di pagamento contrattuale.

Rilevante importanza va riconosciuta, nelle riflessioni sulle criptovalute, alla pronuncia SEC v. Ripple Labs, Inc., 2023 WL 4507900 (SDNY July 13, 2023), con la quale è stata respinta la linea interpretativa della SEC per la quale le attività digitali (nel caso, negoziazioni secondarie di token su exchange di asset digitali) sarebbero da considerare transazioni su titoli in ogni contesto.

Del resto – può menzionarsi, tra le altre, Armstrong DLW GMBH v. Winnington Networks Ltd [2012] EWHC 10 (Cap) – le difficoltà nell’estensione delle categorie giuridiche tradizionali ai beni immateriali sono evidenziate dalla giurisprudenza da tempi ben anteriori all’emersione delle più recenti tecnologie.

^[19] Si pone anzi a monte il quesito ulteriore – risolto affermativamente oltreoceano da sentenze quali Wildes v. BitConnect Int’l PLC, No. 20-11675 (11th Cir. Febr. 18, 2022), e Pino v. Cardone Capital, LLC, No. 21-55564, 2022 WL 17826876 (9th Cir. Dec. 21, 2022) – se l’utilizzo di media e video online per promuovere le proposte di vendita di titoli al grande pubblico, anziché a singoli individui, possa costituire sollecitazione all’investimento.

^[20] Jensen v. Pressler & Pressler, No. 14-2808, 791 F.3d 413 (3d Cir., 30 giugno 2015).

^[21] OECD, Recommendation of the Council on Financial Literacy, 2020; European Union/OECD, Financial competence framework for adults in the European Union, 2022.

^[22] G.O. Longo, Homo technologicus, Roma, Meltemi, 2005.

^[23] La Corte Suprema della Columbia Britannica, Baan v. Scotia Capital Inc., [2023] BCSC 565, in una fattispecie di intermediazione autogestita ha respinto la richiesta di un investitore al dettaglio nei confronti del broker online per una decisione di investimento errata.

Il tema della rilevanza della condotta degli investitori – in particolare in relazione alla ragionevole valutazione del rischio di investimento – è analizzato da dottrina e giurisprudenza anche in materia di investimenti internazionali. Per un quadro e per riferimenti, P. Muchlinski, “Caveat Investor”? The Relevance of the Conduct of the Investor Under the Fair and Equitable Treatment Standard, in Internat. Compar. L. Quarterly, 2006, 527 ss.; S. Matos, Investor Due Diligence and Legitimate Expectations, in J. World Investment & Trade, 2022, 313 ss.

^[24] Per un’estesa ricognizione dell’applicazione giurisprudenziale della categoria della c.d. «contributory negligence», J. Goudkamp, D. Nolan, Contributory Negligence in the Twenty-First Century, Oxford, Oxford University Press, 2019.

Trib. Jud. Paris, 12 septembre 2024, n 22/15371, ha escluso la responsabilità di un fornitore di servizi di asset digitali (DASP) ritenendo che il cliente fosse adeguatamente informato dei rischi associati alle criptovalute; la posizione è stata ribadita da Trib. Jud. Paris, 18 septembre 2024, n. 23/13786, in una fattispecie nella quale il cliente stesso si era reso garante del truffatore presentandolo come un familiare, nascondendo peraltro al DASP informazioni che avrebbero potuto rivelare le anomalie dell’operazione.

^[25] Cass. civ., sez. III, 12 febbraio 2024, n. 3780, in Foro it. 2024, I, 3086; per ulteriori riferimenti L. Miotto, Il sistema dei pagamenti elettronici, in Diritto del Fintech, (nt. 3), 265 ss.

^[26] Per una riflessione critica sulla flessibilità della nozione di investitore ragionevole, A.M. Rose, The “Reasonable Investor” of Federal Securities Law: Insights from Tort Law’s “Reasonable Person” & Suggested Reforms, 43 J. Corp. L., 2017, 77 ss.

^[27] L’esigenza di una nuova ponderazione degli interessi è colta con chiarezza nella prospettiva della tutela dei consumatori (G. Howells, Protecting consumer protection values in the fourth industrial revolution, in Journ. Consumer Policy, 2020, 145), nonché nell’ambito dell’intelligenza artificiale (M. Obidzinski, Y. Oytana, Artificial intelligence, inattention and liability rules, in Hal, 2024, Working paper n. 2024-08, propongono di introdurre la disattenzione comportamentale in un modello di responsabilità condivisa, socialmente ottimale, tra il produttore di un algoritmo di intelligenza artificiale performativo e l’utente umano).

^[28] In re Clovis Oncology, Inc. Deriv. Litig., No. 2017-0222-JRS, 2019 WL 4850188, at *12–13 (Del. Ch. Oct. 1, 2019).

^[29] Inter-Mktg. Grp. USA Inc. on Behalf of Plains All Am. Pipeline L.P. v. Armstrong, No. CV 2017-0030-TMR, 2020 WL 756965 (Del. Ch. Jan. 31, 2020).

^[30] In re McDonald’s Corp. S’holder Deriv. Litig., C.A. 2021-0324-JTL (Del. Ch. Jan. 25, 2023).

^[31] G. McHugh, From Director Liability to Officer Liability to ESG Caremark Claims: A Natural Evolution?, in 10 Emory Corp. Govern. & Accountability Rev. 249 (2023).

^[32] L. E. Jr. Strine, K. Smith, R. Steel, Caremark and ESG, Perfect Together: A Practical Approach to Implementing an Integrated, Efficient, and Effective Caremark and ESG Strategy, in Iowa L. Rev., 2021, 1885 ss.; critico su questa prospettiva, soprattutto in quanto foriera di incertezze, S.M. Bainbridge, Don’t Compound the Caremark Mistake by Extending it to ESG Oversight, in UCLA Sch. L., Law-Econ Rsch. Paper No. 21-10, Sep. 2021.

^[33] In re McDonald’s Corp., (nt. 30).

^[34] Si richiamano, al riguardo, le considerazioni svolte in M. Cian, L. Miotto, Il formante giurisprudenziale nello sviluppo del diritto commerciale contemporaneo, in Decisiones Rotae Genvae De Mercatvra, (nt. 6).

^[35] Supreme Court of the United Kingdom, Singularis Holdings Ltd (In Liquidation) v Daiwa Capital Markets Europe Ltd [2019] UKSC 50 (30 October 2019).

^[36] CGUE, causa C-634/21, 7 dicembre 2023, SCHUFA Holding (Scoring).

^[37] D.W. Arner, R.P. Buckley, J.N. Barberis, The Evolution of Fintech: A New Post-Crisis Paradigm?, in Georgetown J. of Internat. L., 2016, 1271 ss.

^[38] Nel procedimento promosso dalla U.S. Securities and Exchange Commission, Case 1:23-cv-01599, 5 June 2023, SEC v. Binance Holdings Ltd., BAM Trading Services Inc., and Changpeng Zhao, Complaint, U.S. District Court for the District of Columbia, la giurisprudenza regolatoria ha rafforzato la dimensione protettiva del diritto finanziario, imponendo agli exchange crypto obblighi di trasparenza e accountability equivalenti a quelli delle istituzioni finanziarie tradizionali. Tale intervento delle autorità di enforcement ha dunque anticipato la legislazione, fungendo da volano interpretativo in attesa della cristallizzazione normativa poi giunta con il Regolamento MiCA (2023).

Di interesse le considerazioni dell’Expert Group on Regulatory Obstacles to Financial Innovation (ROFIEG) – 30 Recommendations on Regulation, Innovation and Finance, European Commission, December 2019; tali dinamiche hanno spinto anche autorità come l’ESMA e la BCE a richiamare l’urgenza di un quadro normativo europeo unitario, fondato sul principio “same activity, same risk, same rules”; sul tema, D.W. Arner, J.N. Barberis, R.P. Buckley, FinTech and RegTech: Impact on Regulators and Banks, in J. Banking Regul., vol. 19, 2017, 1 ss.

^[39] Con la sentenza Bundesgerichtshof – XI ZR 91/14 (26 gennaio 2016), la Corte Federale tedesca ha ritenuto responsabile una banca per non aver predisposto sistemi di sicurezza adeguati a proteggere i propri clienti da frodi informatiche.

^[40] Non a caso, i recenti interventi delle autorità regolatorie statunitensi ed europee (possono vedersi la SEC Request for Information on Digital Engagement Practices, 2021; e il Report dell’ESMA su Retail Investing via Digital Platforms, 2022) hanno richiamato con forza l’attenzione sulla necessità di inquadrare tali pratiche in una cornice giuridica capace di contemperare esigenze di innovazione, tutela della concorrenza e protezione dell’investitore-retail, sottolineando il rischio che tecniche di design comportamentale possano evolvere in veri e propri strumenti di suggestione economica.

^[41] La reazione del mercato di fronte a tali criticità può consistere per il vero anche in una fuga verso forme alternative di giustizia. La più diffusa è quella arbitrale che, specie a livello internazionale, si delinea come uno spazio giurisdizionale alternativo e flessibile, capace di offrire non solo una maggiore rapidità decisionale, ma anche la possibilità di applicare normative transnazionali – frequentemente identificate con la Lex Mercatoria – che consentono di oltrepassare i limiti territoriali imposti dalle legislazioni statali. In tale contesto, la globalizzazione si riflette non soltanto nell’espansione dei flussi economici, ma anche nella trasformazione dei meccanismi di legittimazione e produzione del diritto. Si assiste quasi a una ridefinizione della legittimazione nella produzione normativa, con il passaggio da un diritto modellato dallo Stato-legislatore a un diritto che coinvolge attivamente nuovi attori – quali imprese multinazionali, organizzazioni non governative, associazioni professionali – impegnati nella formazione di modelli contrattuali e nella risoluzione extragiurisdizionale delle controversie.

Oggi, peraltro, si dispiegano scenari ulteriori, in quanto gli stessi fornitori di tecnologie blockchain promettono di “agire come una giurisdizione digitale”, mediante la creazione di accordi automatizzati la cui esecuzione è affidata a codici informatici immutabili. Al contempo, tali tecnologie incidono profondamente sulla risoluzione delle controversie, in quanto non solo mettono in discussione l’approccio territoriale tradizionale alla giurisdizione, in ragione della natura decentralizzata della blockchain, ma consentono altresì di concepire sistemi arbitrali auto-applicativi. Su questi temi, F. Möslein, Conflicts of Laws and Codes: Defining the Boundaries of Digital Jurisdictions, in Regulating Blockchain: Techno-Social and Legal Challenges, a cura di P. Hacker, Oxford, Oxford University Press, 2019; più in generale, sulla governance complessa del diritto contrattuale europeo contemporaneo, ormai sottratto al regime di «monopolio regolatore», S. Grundmann, M. Grochowski, The Creation of Norms: An Evolutionary View on European Contract Law, in European Contract Law and the Creation of Norms, a cura di S. Grundmann, M. Grochowski, Cambridge, Cambridge University Press, 2021, 3 ss.

^[42] CGUE, causa C-212/97, 9 marzo 1999, Centros Ltd v. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen.

^[43] Anche per una ricostruzione del dibattito, con il corredo di ulteriori riferimenti, Cass. civ., sez. II, 5 aprile 2023, n. 9347, in Foro it., 2023, I, 1499; Cass. civ., sez. I, 13 marzo 2019, n. 7183, in Riv. dott. comm., 2019, 532.

^[44] Sull’importanza di approcci condivisi, Financial Stability Board, High-level Recommendations for the Regulation, Supervision and Oversight of Crypto-Asset Activities and Markets. Final report, 2023; Esma, Orientamenti sulle condizioni e sui criteri per la qualificazione delle cripto-attività come strumenti finanziari, 2025.