Il contributo affronta il tema, poco esplorato nel diritto italiano, della società senza soci, ossia della società che, per effetto di specifiche vicende, perde integralmente la propria compagine sociale. Attraverso un’analisi comparata con gli ordinamenti tedesco e portoghese – ove il fenomeno è noto come Keinmanngesellschaft e sociedade de ninguém – il saggio si propone di indagare la possibilità di una temporanea sopravvivenza della società priva di soci, esaminandone le implicazioni sistematiche, funzionali e patrimoniali.

Sommario/Summary:

1. Introduzione - 2. Società senza soci - 3. Keinmanngesellschaft - 4. Sociedade de ninguém - 5. Il funzionamento interno di una società senza soci: problemi operativi e vantaggi pratici connessi alla sua sopravvivenza - 6. La diversa fattispecie della GmbH & Co. KG (o Einheitsgesellschaft) - 7. Società senza soci e fondazione: similitudini e differenze - 8. I rapporti esterni. La responsabilità per le obbligazioni sociali - 9. Individuazione del soggetto destinatario del patrimonio residuo di liquidazione - 10. Auspicabili profili riorganizzativi - 11. Conclusioni - NOTE

1. Introduzione

La presente riflessione ha per oggetto un tema classico, ampiamente dibattuto all’estero ma poco indagato in Italia (anche se recentemente ripreso [1]), riferito in via prevalente, se non esclusiva, alle società di capitali [2]: quello della società senza soci (Keinmanngesellschaft). L’ente societario rimasto del tutto privo di partecipanti ^[3], potendo sopravvivere solo in situazioni eccezionali e transitorie ^[4], configura un caso limite e costituisce, in quanto tale, «un ottimo posto di osservazione scientifica» ^[5] e non solamente un caso di scuola ^[6] giacché, considerato pure il protrarsi (per quanto circoscritto) della vita attiva dell’ente per necessità gestorie e liquidatorie, esso rappresenta terreno di verifica delle tesi sostenute in tema di conservazione, di interesse sociale, di tutela dei partecipanti non soci e degli altri stakeholders partecipi della sua sorte ^[7].

A differenza delle società unipersonali ^[8] che trovano una espressa disciplina, si tratta di fattispecie anomale che vedono l’ente sopravvivere in via temporanea, per quanto intrinsecamente snaturato nella propria struttura e destinazione ^[9]. Nel linguaggio corrente, ma anche nella tradizione giuridica, discorrere di società unipersonali o senza soci suona come un ossimoro, in quanto manca il rapporto intersoggettivo che tradizionalmente rappresenta l’essenza del rapporto societario; tuttavia, costituiscono un “omaggio alla realtà” con le quali il legislatore è tenuto a confrontarsi [10].

L’ipotesi di una società senza soci (Keinmanngesellschaft o sociedade de ninguém secondo le lingue degli ordinamenti tedesco e portoghese in cui il fenomeno risulta maggiormente studiato) appare a prima vista assurda poiché, per definizione, la società riflette l’idea del sodalizio. A ben vedere, però, tale fattispecie rappresenta, in termini tutt’altro che contraddittori, l’ultimo passo verso la c.d. “desocietarizzazione” delle società [11]. Il processo evolutivo in questa direzione si svolgerebbe in tre momenti: 1) l’ammissibilità dell’acquisto di partecipazioni proprie; 2) il riconoscimento legislativo delle società unipersonali; 3) la presa d’atto della possibile sopravvivenza di una società, a certe condizioni, venuti meno i suoi soci [12]. Alla luce di siffatta evoluzione, l’ipotesi di una società senza soci «não surge visceralmente contrária aos princípios societários. Seria, tão so, uma questão de técnica jurídica» [13]. La società, dunque, si emancipa dai soci: si passa dall’oggetti­vizzazione della partecipazione sociale nel bene azione – che ha come logica conseguenza la possibilità di acquisto ad opera della stessa società emittente delle proprie partecipazioni, così divenendo sostanzialmente azionista di se stessa secondo il meccanismo sotteso alla c.d. girata di ritorno – all’ogget­tivizzazione dell’attività d’impresa svolta in forma collettiva anche quando cioè il suo sostrato personale è evanescente, nel caso della società unipersonale, o è assente del tutto, nel caso della società senza soci [14].

2. Società senza soci

Circoscrivendo il discorso alle società di capitali in forma di s.r.l. o s.p.a., poiché occorre, come noto, la presenza di almeno un socio al quale imputare il conferimento, va esclusa la configurabilità di una società originariamente senza soci in mancanza di soggetti fondatori che manifestino la volontà di stipulare il contratto di società o in assenza di una persona fisica o giuridica fondatrice alla quale imputare l’atto unilaterale di costituzione. Cionondimeno, il codice civile non offre alcuna espressa determinazione in ordine alla possibilità che una società di capitali, durante la sua fase operativa, giunga a perdere la sua intera compagine sociale. In proposito, è possibile comunque evidenziare, secondo una tesi [15], la presenza di un sistema di regole ispirate alla conservazione dell’organizzazione societaria e dei valori produttivi.

La figura della società senza soci viene, nelle società di capitali, per lo più evocata per effetto di ^[16]:

– impossibilità di vendita delle partecipazioni e conseguente dichiarata decadenza o esclusione del socio unico o di tutti i soci morosi ex art. 2344, secondo comma, c.c. ^[17] e 2466, terzo comma, c.c.;

– recesso, per l’intero valore della propria partecipazione, dell’unico socio o contestualmente di tutti i soci di s.p.a. non quotata costituita a tempo indeterminato ex art. 2437, terzo comma, c.c. ^[18] o di s.r.l. ex art. 2473 c.c.;

– in presenza di clausola limitativa della libera trasferibilità delle partecipazioni sociali, rifiuto del placet da parte dell’organo amministrativo (o di altro organo sociale) al socio unico che intenda vendere la propria partecipazione, il quale, conseguentemente, decide di esercitare il proprio diritto di recesso [19] (artt. 2355-bis e 2469 c.c.);

– morte dell’ultimo socio superstite di s.r.l. in presenza di previsione statutaria di intrasferibilità mortis causa della partecipazione sociale o che ponga limiti o condizioni tali da impedirne il trasferimento [20] (art. 2469 c.c. [21]);

– esclusione dell’unico socio di s.r.l. per giusta causa ex art. 2473-bis c.c.;

– rimborso della totalità delle azioni ai soci receduti da parte della s.p.a. (anche facente ricorso al mercato del capitale di rischio) mediante acquisto da parte della società, pure in deroga a quanto previsto dall’art. 2357, terzo comma, c.c. ma pur sempre utilizzando utili o riserve disponibili [22];

– acquisto da parte della società – s.p.a. chiusa ^[23] oppure s.r.l. start-up innovativa o s.r.l. p.m.i. – di tutte le sue partecipazioni ^[24].

È tale ultima fattispecie, invero, che il presente saggio intende esaminare presupponendo che, più che di una società senza soci in senso tecnico, parrebbe opportuno riferirsi a una sorta di unipersonalità sopravvenuta sui generis ^[25], considerato che la società diverrebbe “unica socia di se stessa” ^[26]. Se concepita stricto sensu, la società ha pur sempre un socio: essa stessa; manca però l’elemento personale, ragion per cui è detta Keinmann [27].

Come noto, la l. 9 aprile 2009, n. 33 (e sue successive modificazioni), avendo introdotto l’abrogazione del limite quantitativo al buy back (precedentemente individuato nel 20% del capitale sociale), ha consentito di prefigurare la possibilità, introdotta per la sola s.p.a. “chiusa” ove dotata di adeguate plusvalenze patrimoniali, di acquisire finanche tutte le proprie partecipazioni, senza per questo trasformarsi – a parere di chi scrive – in un patrimonio personificato di natura fondazionale [28]. Successivamente, la possibilità per la società di acquisire le proprie partecipazioni, si è estesa anche alle s.r.l. p.m.i. e start-up innovative [29], consentendo di derogare, pur soltanto in queste ipotesi limitate, al divieto assoluto di acquisto e accettazione in garanzia di partecipazioni proprie. Tuttavia, vi è una specifica condizione da osservare: il divieto stabilito dall’art. 2474 c.c. non trova applicazione solo qualora l’operazione sia compiuta in attuazione di piani di incentivazione (c.d. piani di stock options) che prevedano l’assegnazione di quote di partecipazione a dipendenti, collaboratori o componenti dell’organo amministrativo, prestatori di opere e servizi anche professionali.

Ci si è chiesto se fosse possibile prevedere statutariamente limiti all’acquisto di azioni proprie ulteriori rispetto a quelli imperativamente previsti dalla legge: si potrebbe, ad esempio, pensare a una clausola che limiti tale acquisto a una certa frazione di capitale sociale, di conseguenza evitando, nel caso concreto, la configurabilità di un’ipotesi di società unica azionista di se stessa. Non sembrano esservi, in via di principio, preclusioni alla limitazione statutaria all’acquisto di azioni proprie; anzi, il singolo statuto potrebbe legittimamente prevedere anche il divieto assoluto dell’operazione [30].

Una situazione diversamente anomala – questa protraibile anche a lungo nel tempo – si verifica quando la società abbia acquistato tutte le proprie azioni, ma almeno una parte di esse sia gravata da diritti di godimento o di garanzia, con spettanza del voto al titolare degli stessi (ai sensi dell’art. 2352 c.c.). Probabilmente, però, in quest’ultimo caso, non è corretto discorrere di società senza soci [31].

Si segnala pure la posizione di chi ha tracciato un parallelismo tra società temporaneamente senza soci e quella che subisce l’esercizio del diritto di recesso a cui segue la riduzione del capitale sociale e la vittoriosa opposizione dei creditori, ai sensi dell’art. 2437-quater, penultimo e ultimo comma, c.c.: secondo tale teoria in entrambi i casi, sarà il mercato a determinare se l’impresa, trovandosi in una fase critica, riuscirà a perdurare o sarà destinata a soccombere [32].

La società possiede, dunque, un’essenza che va al di là dei fenomeni personali e del numero dei soci e si fonda sull’esistenza dell’impresa e della sua personalità giuridica: è in tale essenza che si può riscontrare una ratio di continuità della società pur in assenza di soci [33]. Invero, pure chi [34] ritiene che il venir meno della compagine sociale caratterizzi una causa di scioglimento della società, non può negare che quest’ultima continui a esistere come persona giuridica [35], pur in assenza di soci, quantomeno fino alla conclusione delle operazioni liquidatorie [36].

In passato, la generale desumibilità della liceità del negozio di acquisto di azioni proprie è stata tutt’altro che pacifica: basti osservare che, come noto, di regola, se debitore e creditore si riuniscono nella medesima persona, l’obbligazione si estingue ex art. 1253 c.c. [37]. In realtà, è solo la presenza nel sistema dell’art. 2357 c.c. che consente di affermare con certezza l’ammissibilità di siffatta operazione, nonché la mancata estinzione della partecipazione azionaria e conseguente mancata riduzione del capitale sociale. Secondo una dottrina, risalente ma suggestiva, invero, il profilo significativo della fattispecie sta nell’esistenza di un contratto di compravendita su azioni a titolo oneroso, seguito dall’instaurarsi di un rapporto giuridico unisoggettivo riducibile nell’espressione “socio di se stesso” ^[38]. Il caso della società di capitali unica socia di se stessa sembrerebbe riconducibile alla teoria del rapporto unisoggettivo, la quale potrebbe forse legittimare il verificarsi di una sorta di unipersonalità sopravvenuta “sui generis” [39] della società, in cui le partecipazioni sociali sono totalmente “internalizzate”, nell’ottica della sua, almeno momentanea, sopravvivenza. Nondimeno, secondo un’opinione [40] si dovrebbe osservare che i rapporti unisoggettivi possono ben esistere qualora economicamente convenienti, ma che la loro ragion d’essere si esaurisce sempre all’interno di tale particolare convenienza [41]. A parere di chi scrive, si potrebbe sostenere, probabilmente, l’impiego di tale teoria solo ove si ritenga che gli interessi (in potenza) da tutelare siano quelli propri dei futuri azionisti, in un’ottica di successiva rivendita di tali partecipazioni, mentre resterebbe inconfigurabile nell’ipotesi in cui la società acquisti la totalità delle proprie azioni in prospettiva di conservarle durevolmente in portafoglio.

3. Keinmanngesellschaft

Il problema si è posto, per la prima volta, in seguito all’emanazione della legge tedesca sulle società a responsabilità limitata (Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung o GmbHG) del 1892. Questa legge, infatti, ha ammesso implicitamente, al § 33, Abs. 1, l’acquisto di quote proprie prevedendo che: «La società non può acquisire o accettare in pegno le proprie quote se non interamente liberate». La legge in questione non ha previsto alcun limite massimo all’acquisto e al possesso di quote proprie [42]; pertanto, ha costituito oggetto di dibattito dottrinale la possibilità di acquistarle, gradualmente o tutte insieme in una sola volta [43], nella loro totalità, divenendo così una società priva di soci ma non senza quote. A differenza di quanto disposto dal § 711, Abs. 1, S. 2, BGB-neu [44] – secondo cui la Rechtsfähige Gbr non può acquistare partecipazioni proprie (e di conseguenza, non può nemmeno risultare titolare di tutte le proprie quote e divenire unica socia di se stessa [45]) – nonché dal § 71, Abs. 1, 8) e Abs. 2 Aktiengesetz (AktG) [46] – che prevede il limite quantitativo del 10% del capitale sociale per l’acquisto di proprie azioni – il § 33 GmbHG non impone l’osservanza di una soglia di valore massima per l’acquisto di quote proprie da parte della Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) né tantomeno il limite di cui all’AktG si è ritenuto [47] suscettibile di applicazione analogica. Grazie al § 33 GmbHG è proprio in Germania che il concetto di Keinmanngesellschaft è stato elaborato [48], per poi costituire oggetto di approfondimenti successivi [49], anche monografici [50], degni di nota nella misura in cui consentono di ricavare da un caso limite spunti sistematici. Anche per essere una figura di risalente elaborazione nella letteratura tedesca, la società senza soci è solo citata in alcune opere generali [51] e nei commentari alla GmbHG [52], mentre in altri volumi di recente pubblicazione, a quanto consta, non si fa riferimento a questa figura [53]: alcuni Autori [54], invero, affermano l’interesse più teorico che pratico della Keinmanngesellschaft, confermato anche dalla scarsità di decisioni giurisprudenziali.

La peculiare situazione della Keinmanngesellschaft può verificarsi non solo quando la GmbH acquista tutte le quote proprie tramite un negozio giuridico, ma anche attraverso gesetzliche Erwerbstatbestände, per esempio quando la società eredita le sue quote (§ 1922 BGB), o quando le ottiene come risultato di Kaduzierung del socio moroso (§ 21 Abs. 2 GmbHG [55]), Freigabe (§ 27 Abs. 3 GmbHG [56]) o fusione per incorporazione (§ 20 Abs. 1 n. 1 UmwG [57]) [58]. La società non può invece essere costituita come Keinmann GmbH [59].

3.1. Orientamenti giurisprudenziali

3.1.1. Indiretta riconducibilità alla società Keinmann

Sarebbero da evidenziarsi due pronunce che, – indirettamente, secondo una teoria [60] – possono essere ricondotte al tema: OLG Stoccarda (1986) [61], secondo la quale una società senza patrimonio non si estingue automaticamente, nonché OGH (1998) [62] che applica disposizioni del diritto austriaco risultanti tuttavia in linea con i corrispondenti standard tedeschi, riprendendo la dottrina in tema di società senza soci e ritenendo che il pignoramento della quota di un socio moroso non sia impedita dalla circostanza che si tratti di una Einmanngesellschaft; in questa pronuncia, la Kaduzierung dell’ultimo o dell’unico socio di GmbH è ritenuta espressamente ammissibile e l’esistenza della GmbH non ne sarebbe influenzata. Così statuendo, la Suprema Corte Austriaca prende le distanze dalla pronuncia d’appello, secondo la quale la decadenza del socio unico di una GmbH (o di tutti i soci) avrebbe configurato causa di scioglimento e, conducendo alla cessazione totale della società, sarebbe stata quindi inammissibile nel caso di specie.

3.1.2. Mitgliederloser Verein

Nello stesso senso, i Vereine ohne Mitgliederbestand sono stati giudicati non vitali e si è reputato dovessero essere sciolti [63]. Si consideri BGH (1955) [64], secondo cui un’associazione senza associati si estingue a seguito della perdita della sua base personale per la sopravvenuta impossibilità di perseguire i suoi scopi. L’associazione che perde il suo sostrato personale, secondo questa pronuncia, cesserebbe di esistere pur in assenza di previa conclusione delle operazioni liquidatorie. Invero, se di regola, ai sensi del § 49, Abs. 2, BGB, un’associazione sciolta continua a esistere fino al completamento della liquidazione, diversa è la situazione per un’associazione al venir meno di tutti i membri: tale associazione, a differenza del caso in cui permanga almeno un associato, è concettualmente impensabile e cessa di esistere prima che abbia luogo alcuna liquidazione, né si può ritenere che il Verein sopravviva nicht rechtsfähiger ai fini della liquidazione. Ciò è dovuto al fatto che le decisioni non possono più essere approvate, gli organi non possono più essere eletti e i liquidatori non possono essere nominati. L’asso­ciazione non esiste più; pertanto, un caso di questo tipo pare riconducibile a quanto disposto dal § 45 BGB; tuttavia, la fase di riscossione dei crediti, il pagamento dei debiti e la distribuzione dei beni dell’associazione è di pertinenza di un Pfleger (tutore) nominato dall’autorità giudiziaria ai sensi del § 1913 BGB.

Così pure BAG (1967) [65] afferma che una associazione priva dei suoi membri è concettualmente impensabile dato che l’intero processo decisionale diventa impossibile. Anche in questa decisione è sostenuto che un’associazione riconosciuta cessa di esistere senza indugio se non ha più membri e la liquidazione dei beni deve essere effettuata da un tutore ex § 1913 BGB (v. le considerazioni supra). L’incapacità di agire e, conseguentemente, di essere parte nel procedimento (§ 50, Abs. 1, ZPO) di una siffatta associazione deve essere rilevata d’ufficio in ogni fase del procedimento, vale a dire anche in sede di legittimità, pure se, come nel caso di specie, tale carenza si manifesta solo in quella fase processuale per effetto del venir meno di tutti gli associati. Il potere di rappresentanza processuale del presunto liquidatore ricorrente è, infatti, privo di oggetto, perché si riferisce a una parte che non esiste più, che non sopravvive nemmeno ai fini della liquidazione e che, di conseguenza, non può essere rappresentata da un liquidatore; dunque, il risultato (ossia che il ricorso dell’associazione, in quanto persona giuridica completamente estinta, deve essere respinto per irricevibilità) non è modificato dalla nomina di un tutore effettuata nel corso del procedimento di legittimità [66].

Questi aspetti vanno considerati ma non sembrano automaticamente sovrapponibili alle società [67]: invero, queste ultime potrebbero sopravvivere in assenza di soci per un periodo più o meno lungo senza tuttavia sollevare controversie [68]. Resta minoritaria, pertanto, l’opinione di chi [69] ha considerato applicabile al caso di specie la disciplina in tema di associazione senza associati (mitgliederloser Verein).

3.1.3. Un caso esemplare: GmbH unica erede delle proprie quote

Si segnala, da ultimo, una recente pronuncia dell’OLG Hamburg (2023) [70], che – in maniera esplicita – ammette la sopravvivenza, purché non permanente, di una GmbH divenuta Keinmann per essere risultata unica erede delle proprie quote. Il socio unico della GmbH in oggetto istituiva, nel proprio testamento, erede universale la stessa società, attribuendole l’intero suo patrimonio personale, inclusa la partecipazione detenuta nella medesima GmbH. Tale attribuzione veniva tuttavia subordinata alla condizione sospensiva del riconoscimento della società come ente senza scopo di lucro, ossia come gemeinnützige Gesellschaft mit beschränkter Haftung (gGmbH); nell’eventualità in cui tale riconoscimento non fosse intervenuto, il testatore designava quale erede un soggetto distinto, rappresentato da una nuova società da costituirsi con finalità non lucrative [71].

L’OLG afferma che la GmbH è divenuta unica erede e dunque proprietaria della totalità delle proprie quote per effetto di una disposizione testamentaria ritenuta giuridicamente ammissibile per i seguenti motivi:

a) presupposto, come noto, che anche le persone giuridiche abbiano capacità di succedere[72], per essere nominata erede è sufficiente che la persona (fisica o giuridica) sia in vita, ossia esistente, al momento dell’apertura della successione (§ 1923, Abs. 1, BGB)[73]; questo è indiscutibilmente il caso della GmbH in oggetto;

b) il fatto che la società non fosse ancora, al tempo della decisione, riconosciuta come non-profit non avrebbe potuto condurre comunque all’identificazione di un diverso successore[74];

c) la possibilità di acquisire la totalità delle proprie quote da parte della società è giuridicamente ammessa e non è in discussione, sulla base dei seguenti principi:

– il § 1 GmbHG, richiede la presenza di almeno un socio, ma tale disposizione opera solo in relazione alla fase di costituzione della società. In altri termini, una GmbH, ai sensi del citato articolo, non può di certo essere fin dall’inizio costituita in assenza di soci, ma nulla esclude che possa restare priva di soci nel corso della sua vita;

– la prosecuzione di una Keinmann Gesellschaft è ammessa solo in quanto non permanente, considerato che in mancanza di organo assembleare non sarebbe possibile adottare alcuna deliberazione e pertanto la società sarebbe inevitabilmente destinata allo scioglimento. Nel caso di specie, dal testamento stesso si evinceva la provvisorietà dell’assenza di soci, perché il testatore aveva disposto un legato di quota a favore di colei che agiva in giudizio;

– il § 33 GmbHG consente l’acquisto di quote proprie di GmbH senza imporre limiti quantitativi;

– una società senza soci può sopravvivere solo temporaneamente priva della sua compagine sociale, a differenza della fondazione, che è per sua natura juristische Person ohne Mitglieder e che priva di soci resta per tutta la sua vita: la legge, per compensare la mancanza di controllo da parte dei soci, non a caso impone la vigilanza statale sulle fondazioni (v. §§ 80, Abs. 2; 87a BGB). In altri termini, avrebbe senso scomodare la Stiftung solo ove la realizzazione di una struttura giuridica riconducibile alla società venga del tutto ostacolata, ossia unicamente in due casi: quando una GmbH viene a esistenza senza alcun titolare delle partecipazioni e quindi senza soci fin dall’inizio o quando la società resta Keinmann in modo permanente. Se invece si tratta solo di un periodo temporaneo, l’ammissibilità giuridica di una GmbH senza soci non suscita grandi preoccupazioni;

– è possibile la nomina di un Geschäftsführer (§§ 29; 35 GmbHG), in assenza del quale la società non potrebbe essere rappresentata all’esterno; in mancanza, è possibile che i soggetti interessati ne chiedano la nomina giudiziale, come nel caso di specie è avvenuto nel corso di un parallelo giudizio. Egli, in qualità di rappresentante della società, per ciò che concerne le partecipazioni proprie di GmbH, potrà trasferire almeno una o finanche più quote a terzi, ponendo così fine allo stato provvisorio di assenza di soci.

3.2. I possibili effetti conseguenti all’acquisto della GmbH della totalità di proprie quote

Secondo un’opinione [75], l’acquisto dell’ultima partecipazione da parte della società implicherebbe il necessario scioglimento dell’ente: tra i sostenitori di questa tesi, vi è chi [76] reputa automatico e immediato il passaggio alla fase liquidatoria, ma si segnala pure l’opinione di chi invoca l’apertura della fase liquidatoria solo in una fase successiva, ossia dopo un certo periodo (breve ma comunque congruo, per alcuni [77], oppure un intervallo transitorio anche eventualmente più lungo, secondo altri [78]) decorrente dal verificarsi della presunta causa di scioglimento.

Secondo una certa dottrina [79], però, in casi eccezionali può operare una diversa disciplina, purché effettivamente prevista dallo statuto oppure quando risulti ragionevole aspettarsi, sulla base di indizi concreti, l’ingresso di nuovi soci nella GmbH: in tali fattispecie non opera la regola dello scioglimento immediato e la società può continuare a esistere, pur priva di soci, sino alla vendita di almeno una quota. Si tratta, a titolo esemplificativo, dell’ipotesi in cui la società diviene titolare della totalità delle proprie quote al chiaro fine di non trattenerle presso di sé ma a scopo di altro impiego (es., già citato, del § 27, Abs. 3, GmbHG) [80]; del caso in cui la GmbH acquista volontariamente le proprie quote per trasferirle a un nuovo socio [81]; dell’ipotesi di acquisto a titolo gratuito da parte della società, sempre che la rivendita delle quote proprie risulti ancora possibile, oltre che intenzionale. In queste circostanze, non appare appropriato che coloro che agiscono per conto della società contrastino il successo dell’operazione di acquisto delle partecipazioni iscrivendo immediatamente lo scioglimento nello Handelsregister; al contrario, deve essere riconosciuta la necessità pratica della continuazione temporanea della GmbH senza soci [82]. La società, dunque, sarà sciolta solo nel momento in cui la vendita delle proprie quote, legalmente disposta o volontariamente programmata, fallisce [83].

Parte della dottrina [84], pur avallando la tesi dello scioglimento automatico, è dell’opinione che nuovi soci possano decidere di entrare a far parte della disciolta società, dapprima acquistandone le quote e poi adottando una decisione di continuazione (che sostanzialmente revochi lo stato di liquidazione) in tempo utile [85], ossia prima della cancellazione dallo Handelsregister [86]. Si tratta di una delibera costitutiva della continuazione (konstitutiv wirkenden Fortsetzungsbeschluss), ossia modificativa dello scopo. L’onere della prova concernente la prosecuzione dell’attività sociale spetta a coloro che intendano trarre diritti da quest’ultima [87].

Il residuo attivo derivante dalla liquidazione dovrebbe, a detta di una dottrina [88], essere ripartito ai sensi dei §§ 45 e 46 BGB [89] (sullo scioglimento delle associazioni) tra le persone designate dallo statuto conformemente alle disposizioni di legge; in mancanza, destinatario è lo Stato. Una parte di questi Autori [90] ha sostenuto che, con il trasferimento di una quota della società a un terzo, la società può eliminare la causa dello scioglimento e decidere di continuare la sua attività. Tra essi vi è pure chi [91] ha criticato – non senza ragione – la circostanza per cui il management possa scegliere autonomamente i nuovi soci, addirittura non essendo (almeno in astratto) esclusa la possibilità di acquistare loro stessi le quote, rischiando letteralmente di “appropriarsi” della società. La vendita di una quota a terzi da parte della società costituisce quantomeno una implicita deliberazione di continuare la società [92]. Il Geschäftsführer della società deve, pertanto, iscrivere la continuazione nello Handelsregister: infatti, se egli non depositasse l’atto notarile di trasferimento, correrebbe il rischio di eventuale contestazione dell’atto da parte del giudice del registro, che potrebbe considerarlo una prova insufficiente della continuazione [93].

Per di più, la dottrina in passato prevalente [94] riteneva nullo il negozio di acquisto dell’ultima quota da parte della società; vi è stato pure chi [95] ha ritenuto sussistente, in capo alla GmbH, un divieto di acquisto a titolo gratuito della sua ultima partecipazione.

La tesi opposta [96], maggioritaria in dottrina, ammette invece la sopravvivenza della GmbH unica socia di se stessa, quanto meno per un breve lasso di tempo, ritenendo che l’acquisto dell’ultima quota da parte della società non configuri una causa di scioglimento [97]. Svariati interessi concreti (tutela dell’impresa, dei creditori e dei dipendenti) si oppongono alla liquidazione immediata [98], per cui l’opinione prevalente cerca di sviluppare gli argomenti adeguati a mantenere in vita la società senza soci durante il “periodo di transizione”, vale a dire fino all’ingresso di nuovi soci o alla liquidazione [99]. Alcuni Autori ^[100], invero, hanno considerato la possibilità di nomina giudiziale di un Notgesellschafters (letteralmente “azionista di emergenza”, ossia il socio con poteri limitati all’ordinaria amministrazione ^[101] nominato dall’autorità giudiziaria al fine di garantire la prosecuzione dell’ente), nonché dell’applicazione del § 29 BGB (Notbestellung durch Amtsgericht).

La Keinmanngesellschaft, secondo un orientamento [102], non può esistere a lungo termine perché, al contrario di una fondazione, una società presuppone la presenza dei soci. È in questo solco che pare collocarsi l’opinione [103] secondo la quale, al momento dell’acquisto dell’ultima quota, la GmbH finirebbe per assomigliare più a una fondazione che a una società, proponendo, de jure condendo, un regime tale da disciplinare espressamente questa circostanza.

Vale la pena ricordare, però, che secondo una tesi [104], la Keinmanngesellschaft potrebbe sopravvivere finanche in via permanente, considerato che il § 60 GmbHG non include l’acquisto di tutte le proprie quote tra le cause di scioglimento della società.

4. Sociedade de ninguém

Anche la dottrina portoghese ha esaminato l’ipotesi in cui la società acquista tutte le proprie partecipazioni, definendo la sociedade de ninguém [105] come una contraddizione in termini dovuta alla necessità – fortemente avvertita – di permanenza di un sostrato personale [106]. A differenza di quanto previsto dall’art. 2474 relativamente alla società a responsabilità limitata disciplinata dal codice civile italiano, recependo il precetto già sancito dalla legge tedesca del 1982 (§ 33 GmbHG), l’art. 220.º [107] del Código das Sociedades Comerciais consente alle sociedades por quotas l’acquisto delle proprie partecipazioni previa deliberazione assembleare che, ai sensi dell’art. 246.°/1 b) CSC, legittima l’acquisto delle quote da parte degli amministratori. Al contrario della disciplina disposta dal legislatore italiano con l’art. 2357 c.c., similmente a quanto previsto dal § 71, I, 8) AktG, ai sensi dell’art. 317.°/2 CSC e salvo quanto previsto dal comma successivo [108] e da altre disposizioni di legge, le sociedades anónimas non possono acquistare e detenere azioni proprie che rappresentino più del 10% del capitale sociale.

La dottrina [109] si è domandata, dunque, se tale limite quantitativo per l’acquisto di azioni proprie dovesse trovare applicazione analogica anche relativamente all’acquisto di quote proprie, in mancanza di una simile previsione relativa alle sociedades por quotas.

Vi è un’opinione [110] per cui una società unica socia di se stessa risulterebbe inammissibile per ragioni istituzionali poiché configurante un’autoreferenzialità tale da sovvertire completamente il suo assetto giuridico, essendo lo stesso contratto di società regolato ai sensi di legge per soddisfare una molteplicità di interessi. Una società senza soci si convertirebbe “da mezzo a fine”, portando la società a diventare una sorta di fondazione e finendo per costituire solo un insieme di beni [111]. Secondo questa tesi, avallata pure da parte della citata dottrina tedesca, pertanto, se la società acquisisse formalmente la titolarità di tutte le sue partecipazioni, si dovrebbe considerare inefficace l’acquisto dell’ultima partecipazione dal momento che, se una società restasse senza soci, non esisterebbe più nessuna specifica composizione degli interessi [112], non avendo più senso parlare neppure di interesse sociale [113].

Un orientamento intermedio [114], pur non supportando esplicitamente l’appli­cazione analogica dell’art. 317.°/2 CSC alle sociedades por quotas, allo stesso tempo finisce per non negarla. Più precisamente, è sostenuto che, anche se tale analogia non si accogliesse, non risulterebbe comunque concepibile una società acquirente di tutte le proprie quote per l’evidente necessità di un sostrato personale.

La tesi dominante [115], avallata da autorevole dottrina tedesca (v. supra) e spagnola [116], non è di questo avviso, reputando che, se nessuna restrizione è prevista ex lege per l’acquisto di quote proprie, allora certamente non esiste alcun limite e la società può divenire unica titolare delle proprie quote [117]. L’acquisto di tutte le proprie quote, pertanto, non essendo menzionato nell’art. 141.° CSC [118], non rappresenta una causa di scioglimento immediato; tuttavia, anche per coloro i quali ne sostengono la sopravvivenza per inapplicabilità del citato articolo, la sociedade de ninguém rappresenta per sua natura un fenomeno temporaneo e può restare priva di soci solo per il periodo massimo di un anno ai sensi dell’art. 142.°/1, a) CSC [119]. Decorso il termine legale, la mancata ricostituzione della pluralità di soci (o almeno della unipersonalità) comporta inequivocabilmente lo scioglimento della società [120]. Invero, si è ritenuto [121] che l’art. 7.°/2 CSC, ove statuisce che le parti di un contratto di società devono essere almeno due (salvo quando la legge richiede un numero maggiore o consente che la società sia costituita da una sola persona), si applichi solo alla fase costitutiva.

Una dottrina [122], però, sostiene che il richiamo all’art. 142.°/1, 4) CSC non sia argomento convincente a supporto della tesi sulla sopravvivenza solo provvisoria delle sociedades por quotas senza soci, poiché tale norma riguarderebbe esclusivamente le società per azioni, che di regola non possono essere costituite da meno di cinque soci (273.°/1 CSC) e non le società a responsabilità limitata, per le quali nessuna legge fissa un numero minimo di soci. Tale opinione reputa fallace il tentativo di risolvere la questione della sociedade de ninguém mediante una mera applicazione acritica delle regole esistenti: «Há quei ir mais longe, conjugando os valores e os interesses em presença». Una sociedade por quotas sem sócios, per cui l’auto-partecipazione totale è senz’altro possibile, costituirebbe nient’altro che un patrimonio dotato di personalità giuridica e munito di un’amministrazione. Seppure, prima facie, appare evidente la riconducibilità all’istituto della fondazione, se n’è tuttavia sostenuta la diversità: quest’ultima possiede un assetto suo proprio connotato da una regolamentazione poco flessibile, finalizzato a disciplinare ingenti patrimoni ed è soggetta a penetranti vincoli burocratici mentre, al contrario, la conformazione delle società, finanche senza soci, risulta estremamente flessibile e adattabile al perseguimento dei più vari interessi [123].

5. Il funzionamento interno di una società senza soci: problemi operativi e vantaggi pratici connessi alla sua sopravvivenza

La società senza soci, per quanto innanzi esposto, deve essere considerata come una società a tutti gli effetti, pur sembrando inevitabile un certo allentamento delle prerogative corporative. Il punctum dolens consisterà, allora, nel consentirne un funzionamento almeno soddisfacente, in assenza di quella base soggettiva che ne costituisce ordinario presupposto [124].

Numerosi interrogativi sorgono in relazione alla condizione di una società priva di soci. L’ipotesi di un ente societario che si configuri come unico socio di sé stesso appare inevitabilmente transitoria, poiché la presenza dell’assemblea rappresenta un requisito essenziale per l’operatività della società. Di conseguenza, una simile situazione non potrebbe perdurare oltre il momento in cui si renda necessario approvare il bilancio o procedere alla nomina degli organi sociali scaduti. Qualora, entro tali momenti, non si sia provveduto a trasferire neppure un’azione a soggetti terzi, l’ente dovrebbe essere avviato allo scioglimento e alla liquidazione per l’impossibilità di funzionamento dell’assemblea [125].

Una possibile soluzione ai problemi sopra esposti potrebbe essere individuata per statuto: al momento della costituzione della società o successivamente, i soci, infatti, sono liberi di specificare le condizioni che consentono l’acquisto di tutte le partecipazioni da parte della società o finanche di escludere completamente tale possibilità di acquisto [126].

Sarebbe, poi, auspicabile, qualche aggiustamento all’attuale normativa, ad esempio, per la s.r.l. start-up innovativa o p.m.i. che acquisti tutte le proprie quote, l’introduzione obbligatoria di un organo di controllo o del revisore, anche al di là delle fattispecie attualmente contemplate dalla normativa [127]. Ciò sarebbe indubbiamente utile per attenuare il rischio di distorsioni dell’istituto.

Come anticipato, l’acquisto di azioni proprie, atto di gestione dell’organo amministrativo, deve essere necessariamente autorizzato dall’assemblea dei soci, in via preventiva o per mezzo di successiva ratifica dell’operazione. L’istituto può essere oggi utilizzato per permettere di dar vita, nelle società chiuse, ad una sorta di “porta semi-aperta” nell’azionariato: attraverso operazioni di acquisto e vendita di azioni proprie, gli amministratori possono sia ampliare che ridurre sensibilmente la base azionaria, sino all’eventuale concentrazione dell’intero capitale sociale nelle mani della stessa società emittente ^[128]. In materia si è pronunciato il Comitato Triveneto dei Notai, evidenziando il rischio della paralisi dell’attività dell’assem­blea, da cui conseguirebbe una causa di scioglimento del vincolo sociale. Questa tesi ha ritenuto, anzi, il rischio di una così elevata pericolosità da farne derivare un implicito limite all’acquisto di azioni proprie ^[129]. Nondimeno, tale orientamento non deve essere interpretato come un parere che introduce limiti quantitativi all’acquisto di azioni proprie; i notai del Triveneto hanno – correttamente – segnalato che il pericolo sussiste esclusivamente in quelle situazioni in cui l’assemblea sia colpita da paralisi deliberativa “in maniera non occasionale” e non nella generalità dei casi [130]. L’intento è quello di mettere in luce i potenziali rischi connessi all’acquisto di azioni proprie oltre una determinata soglia del capitale sociale, così da anticipare e scongiurare eventuali stalli decisionali che, se non gestiti tempestivamente, potrebbero determinare lo scioglimento della società ^[131].

Nondimeno, è opportuno interrogarsi sulla possibilità che una società per azioni, pur priva di soci, possa continuare a esistere per un periodo più esteso, sebbene sempre circoscritto, nel caso in cui abbia adottato il modello di governance dualistico. Infatti, in assenza di utili sulla cui destinazione l’assemblea sia chiamata a deliberare, per tre esercizi, o almeno fino al momento in cui si renda necessario il rinnovo del consiglio di sorveglianza, quest’ultimo è competente a deliberare, nel frattempo, in ordine all’approvazione del bilancio e alla nomina dei consiglieri di gestione [132].

Inoltre, vi sarebbe un’altra opportunità in capo agli amministratori: questi ultimi avrebbero la possibilità di scongiurare la causa di scioglimento alienando, anche in misura minima, una parte delle azioni prima della convocazione del­l’assemblea, per poi acquistarle in un momento immediatamente successivo, così ripristinando questo peculiare trust manageriale. Si ritiene che una tale soluzione non debba solo essere tollerata da parte dei soci, ma che esiga anche una preventiva e specifica autorizzazione da parte dell’assemblea. I soci, dunque, devono prevedere la possibilità del compimento di tali «operazioni successive di acquisto e di alienazione» ai sensi dell’art. 2357-ter, primo comma, c.c. [133], mediante una delibera assembleare di autorizzazione agli amministratori, e la durata di tale autorizzazione non può essere superiore ai diciotto mesi, allo scadere dei quali occorrerà, eventualmente, una successiva delibera in tal senso [134].

Se si ammette la sopravvivenza, almeno temporanea, di una società che resta priva della propria compagine sociale, occorre chiedersi secondo quali regole di funzionamento essa opererà, presupposta la sospensione del diritto di voto connesso alle azioni proprie di s.p.a. (art. 2357-ter, secondo comma, c.c.) nonché di quote proprie di GmbH (per le quali si reputa applicabile per analogia il § 71b AktG in assenza di diversa disposizione del GmbHG) e sociedade por quotas (art. 324.°/1, a), CSC, richiamato dall’art. 220.°/4 CSC) e dunque l’impossibilità di assumere le deliberazioni assembleari, specie quelle vitali per la prosecuzione dell’attività. In dottrina, tuttavia, sono state avanzate alcune tesi sulle modalità attraverso le quali una società senza soci, in quanto persona giuridica che partecipa al 100% di se stessa, potrebbe esercitare in assemblea il diritto di voto inerente alle proprie partecipazioni.

Ci si è chiesto se gli amministratori, nel caso specifico di una società rimasta priva della propria compagine, potessero rappresentare l’interesse sociale in assemblea, pervenendo perlopiù a una risposta negativa [135]. Infatti, pur essendo gli amministratori titolari del potere di rappresentanza generale della persona giuridica, è attraverso le determinazioni adottate dall’organo assembleare che la società opera nel panorama giuridico; gli amministratori, in altri termini, non potrebbero rivestire il ruolo di rappresentanti della società nell’assemblea generale [136], poiché in assemblea la volontà della società presuppone l’incontro e la combinazione delle volontà individuali dei soci [137]. La regola della sospensione del diritto di voto connesso alle partecipazioni proprie, dunque, non dovrebbe subire deroghe [138].

Vi è però una tesi minoritaria [139] che ha suggerito, de jure condendo, l’esclu­sione dell’applicazione dell’art. 324.°/1, a), CSC sulla sterilizzazione del diritto di voto ai casi di acquisto della totalità delle partecipazioni proprie, premesso che, se così non fosse, nessuna utilità sarebbe sottesa al riconoscimento della figura della società senza soci per l’impossibilità di adottare decisioni. A dire il vero, addirittura si propone, de jure condito, un’interpretazione di riduzione teleologica dell’ambito di applicazione del precetto de quo, sul presupposto che esso sia stato codificato per disciplinare situazioni in cui residuano ancora uno o più soci o al fine di evitare che gli amministratori decidano al loro posto. Venuti meno tutti i soci, alla luce di questa prospettiva, una siffatta previsione non pare giustificabile e il diritto di voto relativo alle proprie quote non andrebbe sospeso.

È opinione diffusa [140], in proposito, che il fattore determinante la breve vita di una società senza soci sia proprio l’assenza di un organo decisionale. Peraltro, vi è poi chi ha sostenuto che tale circostanza non cambia nemmeno ove venga eletto un Geschäftsführer (oppure, in sua assenza, in caso di nomina di un Notgeschäftsführer [141] o se, ad affiancare il management, sia costituito un Aufsichtsrat o Beirat, i cui membri svolgano determinati compiti in luogo dell’inesistente assemblea dei soci per la restante durata del mandato. Anche tali soluzioni, in considerazione di alcune inalienabili responsabilità ultime degli azionisti, non possono giustificare la continuazione permanente dell’esistenza della Keinmanngesellschaft [142].

Tuttavia, finché la società esiste ancora, il Geschäftsführer della GmbH senza soci ha il diritto – e, quando se ne presenta l’occasione, probabilmente anche l’obbligo – di vendere a terzi le quote proprie della società [143], garantendo così la prosecuzione della società. Il primo trasferimento delle quote non può dipendere dall’approvazione dell’assemblea, che al momento della cessione non esiste e non si è ancora ricomposta [144]: l’accettazione nell’atto di acquisto della quota da parte del compratore, unico nuovo socio, fungerà altresì da autorizzazione (ex post) agli amministratori a vendergli la quota propria della società (§ 184, Abs. 1, BGB [145]) [146]. Se la Keinmann-GmbH trasferisce contemporaneamente più quote proprie a nuovi soci, anche le dichiarazioni di acquisto di questi ultimi devono essere interpretate come Genehmigungsbeschlüsse [147].

Non è revocabile in dubbio, dunque, che, all’indomani, la società che ha raccolto la totalità delle sue partecipazioni in mano propria potrebbe spossessarsi di tutte o parte di esse a favore di nuovi soci: non sussistono ostacoli giuridici alla validità di siffatta cessione, né ciò comporterebbe la creazione di un nuovo ente diverso dal precedente [148].

Va dato atto pure di un’opinione [149] che considera “solo apparentemente drammatico” il funzionamento interno di una sociedade de ninguém: nell’assenza dei membri, invero, tutto ciò che implica deliberazioni sociali o controlli da parte dei soci risulterebbe sì paralizzato, ma solo se ci si limitasse ad applicare le norme di legge senza disporre statutariamente alcunché. In realtà, secondo questa tesi, se si presuppone l’ammissibilità della società a responsabilità limitata unipersonale, non sussisterebbe alcun problema poiché sarebbe sufficiente introdurre, in sede costitutiva o modificativa dello statuto, una clausola che attribuisca agli amministratori i poteri che l’art. 270.°-E CSC riserva al socio unico, lasciando ai soci la possibilità concreta di prevedere e regolare l’eventualità della scomparsa di tutti i soci. In proposito non pare irragionevole la tesi, supra accennata, di chi ^[150] evidenzia il pericolo connesso alla possibilità, per il management, di libera individuazione di nuovi soci: non essendo esclusa la possibilità di acquistare loro stessi le partecipazioni, il rischio che essi si “impadroniscano” a tutti gli effetti della società è tangibile [151].

Ulteriore problema può essere rappresentato dalla vendita successiva, almeno parziale, delle partecipazioni detenute dalla società [152]. Un caso esemplare [153], ampiamente riportato dai media tedeschi, è stato quello della nota impresa di elettronica Bosch che, pur non configurando una società senza soci nella sua forma più pura, possedeva, nel 1994, il 90% delle proprie quote. Il fondatore, Robert Bosch, volendo impedire che i figli, a seguito della sua morte, ereditassero le quote delle quali era titolare, aveva disposto, per via testamentaria, un modello di quasi-Keinmanngesellschaft. Quando Bosch morì, nel 1942, la società subì un duro colpo e riscontrò enormi difficoltà di finanziamento, aggravate da una fase di profonda crisi economica del settore: ciò prova che prevedere prospetticamente una siffatta struttura societaria a lungo termine costituisce un esercizio rischioso.

Resta da capire se l’operazione di acquisto di tutte le proprie partecipazioni possa assumere una connotazione razionale. Secondo una dottrina [154] si ravvisa un limite di ordine economico, legato alla convenienza dell’operazione per la società. In effetti, dato che l’acquisto di azioni proprie è consentito esclusivamente nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili, si è argomentato che l’ultima azione in circolazione non potrebbe mai essere acquisita dalla società al suo effettivo valore (ossia quello basato sulla consistenza patrimoniale dell’ente), dal momento che esso dovrebbe necessariamente comprendere anche quello del capitale sociale e delle riserve non distribuibili. Il socio titolare dell’azione marginale (ossia dell’ultima azione) non avrà mai convenienza a cedere la medesima alla propria società emittente [155]. Già nel primo ventennio del secolo scorso, autorevole dottrina [156] evidenziava che tale operazione trova dei limiti di natura finanziaria e giuridica [157].

Inoltre, ci si è chiesto, in relazione all’assenza di espressi limiti temporali alla proprietà di proprie partecipazioni, se sia utile un investimento a lungo termine nelle proprie azioni. C’è chi [158] ha manifestato dei dubbi a riguardo, in considerazione del fatto che la società costituisce una forma di attività economica, organizzata al fine di produrre reddito: in tal senso, che reddito può dare un prolungato investimento di azioni proprie? Nondimeno, l’art. 2357 c.c., nonostante i divieti posti, non riesce a impedire completamente il verificarsi di manovre di dubbia legittimità e, forse, di dubbia utilità.

6. La diversa fattispecie della GmbH & Co. KG (o Einheitsgesellschaft)

Pare opportuno accennare a chi ^[159], riferendosi alla GmbH & Co. KG [160] (o Einheitsgesellschaft, ossia una società in accomandita della quale unico socio accomandatario è una GmbH e tutte le quote della GmbH accomandataria sono detenute proprio dalla KG), critica la tesi (pure autorevolmente sostenuta ^[161]) che nega l’ammissibilità di tale tipo societario in quanto comportante una situazione giuridica simile a quella della Keinmanngesellschaft, ossia a una società priva di organo assembleare ^[162]. Secondo questa tesi, infatti, la GmbH & Co. KG è ben diversa da una società senza assemblea per la presenza anche dei soci accomandanti. Tuttavia, questa opinione ammette la correttezza del punto di partenza delle obiezioni alla funzionalità della Einheitsgesellschaft, ossia che la GmbH accomandataria (interamente partecipata a sua volta dalla KG) non possa decidere dei propri affari né esercitare i diritti di socio della GmbH & Co. KG, realizzandosi una situazione giuridica simile a quella delle partecipazioni proprie: i diritti di socio che ne derivano devono dunque essere sospesi: se così non fosse, gli amministratori della GmbH avrebbero il diritto di governare la società senza rischiare capitale, esercitando di fatto un potere ingiustificato. Secondo questa tesi, se la GmbH potesse decidere autonomamente esercitando i suoi diritti di socio, la funzione della Einheitsgesellschaft sarebbe capovolta poiché, invece di essere il suo strumento, la GmbH ne sarebbe il sovrano. Proprio la sospensione dei diritti della GmbH accomandataria fa sì che i titolari effettivi della GmbH & Co. KG siano i soci accomandanti, unici dotati del diritto di voto, mentre la GmbH, nella qualità di socio accomandatario, resta titolare de potere di rappresentanza nei rapporti giuridici con i terzi. A chi scrive, in conclusione, pare corretta l’opinione di chi ^[163] non ravvisa una Keinmanngesellschaft nel caso della c.d. Einheits-KG, indipendentemente dalla questione relativa all’applicabilità del § 33 GmbHG (sulla quale sarebbe opportuna una riflessione ben più approfondita di quella accennata nelle poche righe che precedono), perché non è il socio accomandatario GmbH in sé a possedere tutte le proprie quote, bensì il suo unico socio è la KG, essendo KG e GmbH reciprocamente partecipate.

7. Società senza soci e fondazione: similitudini e differenze

In Germania il primo tentativo di ammettere, quale figura generale, la società senza soci risale al secondo decennio del secolo scorso: secondo questa dottrina [164], la società venuta in possesso della totalità delle proprie partecipazioni perdura nella forma dello Zweckvermögen, cioè di un patrimonio destinato a uno scopo, ove sia possibile e lecito perseguire lo scopo sociale originario, nonostante la sopravvenuta assenza della componente associativa. In questa prospettiva, dal modello fondazionale si desume la possibilità di configurare una persona giuridica priva dell’elemento personale e l’atteggiarsi del programma funzionale che si origina dal venir meno dei soci [165]. Al contempo si avverte l’autonomia concettuale della forma, che continua a essere disciplinata dai principi di diritto societario garantendo così, rispetto alla fondazione, il vantaggio di escludere l’ente dal regime concessorio e dal controllo amministrativo [166].

Più recentemente, parte della dottrina tedesca ha posto in essere un tentativo di ammettere la figura della società senza soci in via generale [167]: la Keinmanngesellschaft non solleverebbe un problema concettuale nella teorica delle persone giuridiche stante l’esistenza della fondazione, pur mantenendo rispetto a essa una propria autonomia. Questo perché la ratio del divieto di ammettere al voto le azioni proprie si ravvisa, esaurendosi, nella tutela degli azionisti [168], ragion per cui, secondo un orientamento [169], non impedisce la sua riaffermazione nel momento in cui l’anzidetta esigenza di tutela non può neppure astrattamente essere posta.

La posizione appena illustrata, tuttavia, è stata oggetto di rilievi critici, i quali riconducono all’esclusiva sfera fondazionale la funzione di determinare un patrimonio a una specifica destinazione. Infatti, nella società senza soci, si assiste alla sovrapposizione strutturale tra decision management, che si concretizza nella fase propositiva ed esecutiva, tipica dell’organo di gestione, e decision control, che riguarda invece l’attività deliberativa e di controllo dell’esecuzione [170]; ciò implica di fatto l’impossibilità di preservare la corretta articolazione del modello societario, che presuppone invece la necessaria distinzione tra soci e amministratori [171]. Secondo parte della dottrina, pare che i problemi inerenti alla società senza soci inducano ad affermare che, comparativamente, la fondazione (in particolare se titolare d’impresa) potrebbe costituire «l’approdo naturale di un processo di oggettivazione e pubblicizzazione dell’interesse sociale» [172].

Simili orientamenti si segnalano anche oltreoceano [173], secondo cui la società senza soci riempirebbe la lacuna esistente tra società e fondazioni, ove con quest’ultima sia possibile l’esercizio di un’attività economica, ma senza il fine di distribuire il guadagno generato. Si tratterebbe, dunque, di una forma giuridica destinata esclusivamente all’autopreservazione e all’accrescimento. Infatti, non essendo l’interesse sociale riducibile agli interessi particolari dei soci, può accadere che la presenza di questi ultimi, in talune eccezionali circostanze, cessi di considerarsi un elemento essenziale alla sopravvivenza di una società di capitali, nella semplice prospettiva dell’ingresso di un socio futuro [174]. Secondo questa tesi, esattamente come la società unipersonale, la società priva di soci non costituisce una contraddizione in termini, non essendo incompatibile con la definizione di società: nel diritto positivo brasiliano, invero, essa viene disciplinata in maniera simile alla società unipersonale, che, per effetto dell’art. 206 della Legge sulle società anonime, fa conseguire lo scioglimento della società con un unico azionista ove la pluralità dei soci non venga ricostituita entro l’anno seguente [175]. In altri termini, pur riferendosi la norma citata alla società unipersonale, essa pare estensibile senza forzature anche alla società senza soci. Nel sistema normativo in analisi, le cause comportanti una situazione di inesistenza dei soci possono essere plurime: 1. acquisto di azioni proprie a titolo oneroso [176]; 2. trasferimento gratuito inter vivos della totalità delle azioni alla società [177]; 3. trasferimento mortis causa di tutte le azioni alla società [178]. Il problema che si pone in relazione a tale fattispecie di società è il conflitto di interessi dell’amministratore, ragion per cui anche nell’ordinamento brasiliano il diritto di voto attribuito alle azioni proprie è sterilizzato [179].

Secondo un’opinione [180] non condivisibile a parere di chi scrive, la società senza soci altro non è che un modo di frodare le regole fiscali imposte in capo alle fondazioni. Nondimeno, nonostante la somiglianza tra la struttura della società senza soci e della fondazione [181], tali forme giuridiche non debbono essere confuse. L’elemento distintivo principale tra i due modelli risiede nel fatto che, nella fondazione, l’assenza di soci costituisce un tratto essenziale e strutturale, poiché l’ente nasce esclusivamente per la destinazione di un patrimonio a uno specifico fine. Diversamente, nell’ambito societario, il venir meno di tutti i soci rappresenta una circostanza meramente accidentale e non connaturata al tipo. Ancora più rilevante è la divergenza sotto il profilo organizzativo: la società priva di soci, al pari di qualsiasi altra società di capitali, conserva una struttura giuridica finalizzata a garantire la tutela di un socio potenziale e indeterminato, assicurandone la futura partecipazione. Tale assetto, volto a preservare l’interesse di eventuali nuovi soci, è del tutto estraneo alla configurazione della fondazione [182].

Chi scrive non condivide la prospettiva di una società per azioni che rappresenti sostanzialmente (seppure in via provvisoria) un patrimonio personificato come una fondazione (circostanza peraltro valutata da una dottrina come una fattispecie «quanto meno inquietante» [183]). Infatti, la società unica socia di se stessa, allo stato del diritto vigente, oltre a essere facilmente immaginabile, risulta «per nulla inconcepibile e, tutto sommato, ben poco sconvolgente» [184]: al massimo potrebbe definirsi, per le ragioni esposte, poco pratica, e quindi probabilmente assai infrequente. Invero, l’eventuale riconduzione di una società rimasta priva di soci a un patrimonio destinato o a una fondazione implicherebbe una trasformazione di fatto della società in uno dei suddetti enti, con la conservazione della finalizzazione del patrimonio al perseguimento dell’oggetto sociale e la sopravvivenza della sola componente amministrativa della struttura corporativa [185]. Tuttavia, un simile mutamento non appare concretamente realizzabile. Infatti, come già evidenziato, la fondazione richiede il riconoscimento da parte dell’autorità competente; inoltre, nell’ordinamento italiano, qualsiasi operazione di trasformazione presuppone una formale manifestazione di volontà e non può verificarsi esclusivamente per effetto di situazioni di fatto [186]. Ne consegue che non è ammissibile il passaggio da una forma giuridica all’altra – né all’interno della causa societatis né al di fuori di essa, come avviene nelle trasformazioni eterogenee – per il solo effetto di vicende di fatto o di mutamenti giuridici derivanti da parallele vicende relative alla compagine sociale [187]. Non sembra, dunque, contribuire alla soluzione del problema della disciplina applicabile alla società senza soci l’accostamento, che prima facie è istintivo, alla fattispecie della fondazione, così come disciplinata dagli artt. 14 ss. c.c.

A conferma della permanente riconoscibilità dell’ente quale società, indipendentemente dalle sopravvenute vicende relative ai soci, si pone la disciplina dettata specificamente per la nullità delle società di capitali ai sensi dell’art. 2332 c.c. Questa, infatti, è dettata con riferimento a casi, tassativamente previsti, che attengono al momento genetico dell’ente; non risulta prospettabile, pertanto, una sopravvenuta invalidità della società. La sopraggiunta mancanza di soci si configura dunque quale mero fatto, inidoneo ad incidere sulla validità dell’ente e sulla riconoscibilità dello stesso quale società [188].

8. I rapporti esterni. La responsabilità per le obbligazioni sociali

Gli ordinamenti analizzati sembrano lasciare spazio a una temporanea conservazione dell’impresa o, quantomeno, a non escluderla del tutto, a prescindere dalla ragione per cui venga meno la compagine sociale, a favore degli stakeholders. Questi potranno contare sull’applicazione delle regole societarie che garantiscono la tutela dei rapporti obbligatori sorti con la società, nonostante la sopravvenuta mancanza dei soggetti cui l’attività si riferisce, e ciò in virtù della parziale insensibilità dell’aspetto organizzativo rispetto alle vicende riguardanti la compagine societaria [189]. Il socio, nelle fattispecie esaminate, appare rivestire il ruolo di un “protagonista minore” [190], il che rende intuitivamente l’idea della società come un aliud rispetto ai suoi soci.

Come anticipato, vi è chi [191] ritiene che la Keinmanngesellschaft, più che a una società, si avvicini a una fondazione in quanto, in conseguenza del venir meno del sostrato personale, essa di fatto costituisce un patrimonio personificato; pertanto, una tesi [192] considera utile e pertinente l’applicazione al caso di specie della disciplina sulle fondazioni al fine di instaurare un regime giuridico più sicuro. Come noto, la responsabilità di queste ultime è limitata al proprio patrimonio; gli amministratori sono responsabili verso l’ente secondo le norme sul mandato (artt. 18; 1710 ss. c.c.) e verso i terzi solo per i danni cagionati a seguito di azioni o omissioni da loro commesse con dolo o colpa nell’esercizio delle loro funzioni; oltre a ciò, essi non sono personalmente responsabili. Pertanto, se tali precetti si applicassero analogicamente alla società senza soci, quest’ultima risponderebbe per le obbligazioni sociali esclusivamente con il proprio patrimonio; venuto meno il patrimonio sociale, gli amministratori potrebbero rispondere solo per atti o omissioni commessi con dolo o colpa, mentre in tutti gli altri casi non sarebbero ritenuti responsabili poiché essi, non essendo soci, come noto, non beneficiano della distribuzione di dividendi e non partecipano alle perdite [193].

Chi, invece, aderisce alla tesi [194] della perdurante esistenza della sociedade de ninguém per effetto di una disposizione statutaria che preveda e disciplini l’even­tualità della scomparsa di tutti i soci, ammette pure che, nei rapporti con i terzi, non si verifica alcuna incertezza regolamentare: la società è rappresentata dagli amministratori e offre ai creditori le stesse garanzie e tutele prestate dalle ordinarie società. Di conseguenza, si è sostenuta, de jure condendo, la necessità di elaborare una indicazione da affiancare alla denominazione sociale al fine di portare a conoscenza dei terzi la circostanza che l’intera compagine sociale sia venuta meno: al riguardo, se il legislatore decidesse di intervenire al riguardo, vi è chi [195] ha suggerito l’inclusione dell’espressione “Sociedade sem sócios de responsabilidade limitada” o “SSS Lda”.

9. Individuazione del soggetto destinatario del patrimonio residuo di liquidazione

L’assenza di soci, se protratta, conduce allo scioglimento, con il connesso problema relativo all’individuazione del destinatario dell’eventuale patrimonio residuo di liquidazione [196]. Come supra esposto, la questione in esame solleva fondati interrogativi in merito alla qualificazione giuridica dell’ente, ossia se possa ancora essere considerato una “vera” società oppure se debba piuttosto essere assimilato a una fondazione. Da tale incertezza deriva la necessità di individuare il regime normativo applicabile: da un lato, potrebbe trovare spazio la disciplina di cui all’art. 27, secondo comma, c.c., relativa all’estinzione delle persone giuridiche, dall’altro, potrebbe invece trovare applicazione l’art. 2484 c.c., sulle cause di scioglimento delle società di capitali, subordinatamente all’accertamento formale di una di esse, generalmente (ma non necessariamente) identificabile nell’impossibilità di funzionamento dell’organo assembleare. In questa prospettiva, sorge dunque l’interrogativo circa l’individuazione dei destinatari dei proventi di liquidazione [197].

Tra le tesi prospettate a tal riguardo, come anticipato, una parte della dottrina, sulla scorta della riconducibilità della società unica socia di se stessa a un «patrimonio personificato di natura latamente fondazionale» [198], opta per l’applicazione analogica della normativa dettata in tema di devoluzione di beni alle fondazioni sciolte, assimilando tale ipotesi a una fondazione avente scopo di lucro, ma senza possibilità di distribuzione o destinazione di utili; conseguentemente, dovrebbe applicarsi analogicamente la disciplina civilistica disposta ai sensi dell’art. 31 c.c. In questa prospettiva, l’acquisto dell’ultima azione da parte della società dovrebbe essere equiparato a una trasformazione eterogenea (art. 2500-septies c.c.) e, pertanto, per produrre effetto presupporrebbe, in analogia con quanto disposto dall’art. 2500-novies c.c., la mancata opposizione o il soddisfacimento dei creditori sociali [199].

Un’altra tesi [200] ritiene invece applicabile l’art. 586 c.c. sulla successione dello Stato in mancanza di altri destinatari della successione, in sintonia con ciò che accade in caso di morte dell’unico socio senza eredi. Qualora si configuri una causa di scioglimento della società, infatti, la totale assenza dei soci (a eccezione della società socia di se stessa) pare analogicamente riconducibile alla diversa fattispecie di una società nella quale tutte le categorie di soggetti successibili ai soci [201] siano assenti, con l’ovvia eccezione dello Stato [202].

Emerge, poi, una disposizione normativa che, concernendo le persone giuridiche in generale, è collocata in un contesto diverso rispetto alle norme specificamente dedicate alle società: l’art. 27, secondo comma, c.c., il quale prevede, con riferimento all’estinzione delle persone giuridiche, che le associazioni si estinguano, tra l’altro, quando tutti gli associati siano venuti a mancare. Se applicata al caso in questione, tale norma comporterebbe l’immediata estinzione della società, impedendo la sua sopravvivenza temporanea in assenza di soci. Ciò renderebbe impossibile, anche in tempi brevi, la ricostituzione della compagine sociale attraverso l’intervento degli amministratori. Tuttavia, obiezioni di natura sistematica impediscono l’applicazione di tale regola in questo caso: la distinzione tra società ed enti del Libro I del codice civile, orientati al perseguimento di scopi ideali, è già confermata dalla collocazione delle relative disposizioni; inoltre, l’art. 13 c.c. stabilisce una chiara separazione tra società e altre persone giuridiche, prevedendo che «le società sono regolate dalle disposizioni di cui al Libro V» [203]. Pertanto, la disciplina applicabile alle diverse vicende societarie deve essere ricavata unicamente dalle disposizioni in tema di società. Queste disposizioni, infatti, non contemplano l’estinzione immediata dell’ente in seguito a cambiamenti fattuali che alterano la struttura o la natura della persona giuridica; l’ordinamento societario conosce ipotesi di estinzione della società senza liquidazione, come accade per la scissione totale, ma si tratta di vicende espressamente regolate dalla legge, realizzabili solo sul presupposto di un’adeguata formalizzazione e della pubblicità dell’operazione straordinaria [204]. In questo scenario normativo, dunque, la realizzazione di un fatto che, per diversi motivi, si dimostri incompatibile con il funzionamento della società comporta, in applicazione dell’art. 2484 c.c., lo scioglimento della società, previo il formale accertamento della causa di scioglimento e con la necessaria apertura di un procedimento di liquidazione ^[205]. Dal punto di vista degli effetti, la sottoposizione alle sole norme di diritto societario consente il vantaggio di evitare che l’estinzione della componente associativa dell’ente si traduca in una condizione irreversibile: invece di un’estinzione che, ai sensi dell’art. 27 c.c., si realizza nel momento in cui tutti gli associati vengono a mancare, l’applicazione della disciplina societaria consente di interpretare la società senza soci quale vicenda transitoria e, pertanto, destinata a consentire per un certo lasso di tempo (ricostruibile diversamente, a seconda dell’applicazione della disciplina in tema di società di persone e di capitali) la reintegrazione della compagine sociale mediante l’ingresso di uno o più nuovi soci ^[206]. Secondo tale impostazione, dunque, è corretto affermare che, all’esito del procedimento di scioglimento della società, sull’eventuale residuo di liquidazione non opererà la disciplina in tema di devoluzione dei beni delle fondazioni sciolte di cui all’art. 31 c.c., ma si applicherà l’art. 586 c.c. in tema di successione dello Stato. Più recentemente, al contrario, si segnala l’opinione di chi ^[207] ha ritenuto più coerente la regola della destinazione del supero ad attività che risultino coerenti con lo scopo sociale.

10. Auspicabili profili riorganizzativi

La scelta operata dal legislatore italiano è dunque legittima, ma non può essere per ciò solo condivisa: è infatti da ritenere che gli Stati debbano opportunamente fissare un limite, sia pure rendendo acquistabile il 99% delle partecipazioni mediante lo strumento dell’acquisto di proprie azioni, al fine di eludere un’inevitabile paralisi assembleare e consentire la sopravvivenza della società [208]; in tal senso si è ricordato dell’orientamento assunto dal Comitato Triveneto dei notai [209].

In alternativa, basterebbe intervenire sugli artt. 2357, quarto comma e 2357-bis, secondo comma, c.c., precisando che l’acquisto di azioni proprie per un importo eccedente una data percentuale non sia operazione vietata, comportando meramente l’obbligo di alienazione entro un certo tempo [210].

La soluzione più semplice al problema è rappresentata dal trasferimento di quella parte di azioni proprie che eccedono i limiti causanti la paralisi; occorre, però, tenere presente che tale alienazione, pur configurando un atto gestorio, dev’essere autorizzata dall’assemblea ordinaria. In tal caso è necessario che le azioni vengano acquisite dalla società per un periodo di tempo limitato e in vista di una successiva alienazione [211]. Nel caso di mancata autorizzazione assembleare, gli amministratori potrebbero fare istanza al Tribunale al fine di ottenere il permesso ad alienare le azioni proprie, in modo da evitare qualsiasi profilo di responsabilità relative all’operazione.

Identificata una potenziale via d’uscita all’impasse nel caso di acquisizione temporanea di tutte le azioni proprie, occorre ora riflettere su quei casi in cui una società decida di divenire titolare di un’ingente quota (o della totalità) del capitale sociale rappresentata dalla detenzione, in maniera durevole, di azioni proprie in portafoglio. In tal caso, per evitare la paralisi assembleare, si potrebbe valutare l’ipotesi della cessione a terzi dell’usufrutto sui titoli azionari propri: la società continuerebbe a detenere la nuda proprietà delle azioni proprie, mentre l’usu­fruttuario potrebbe esercitare, tra gli altri, il diritto di voto in assemblea. Ciò presenterebbe, però, lo svantaggio del ripristino del diritto alla percezione degli utili a favore dell’usufruttuario; inoltre, quest’ultimo potrebbe disporre in assemblea di voti sufficienti per esercitare il controllo della società e, pertanto, i costi e i benefici dell’ipotesi in esame dovrebbero essere attentamente ponderati. Interessante sarebbe anche verificare se l’usufrutto possa costituirsi in favore di qualsiasi soggetto. Si pensi al caso in cui il diritto venga costituito a favore di uno dei membri dell’organo amministrativo della società socia di se stessa: una tale eventualità risulterebbe in aperto contrasto con la ratio dell’art. 2357-ter c.c. che, sospendendo i diritti di voto e di opzione, vorrebbe proprio evitare il rischio di un managing control. Infine, non bisogna dimenticare che, in caso di consolidamento dell’usu­frutto con la nuda proprietà in capo alla società per effetto del decesso dell’usu­fruttuario, tornando il diritto in capo alla società emittente i certificati azionari, si ripresenterebbe nuovamente il pericolo di paralisi deliberativa. Consigliabile sarebbe, dunque, la scelta di frazionare gli usufruttuari (evitando in tal modo anche il rischio di esercizio del controllo in assemblea in capo a un unico soggetto) ovvero l’attribuzione dell’usufrutto ad una persona giuridica [212]. In alternativa, l’assemblea, finché è in grado di funzionare correttamente [213], potrebbe deliberare un aumento del capitale sociale delegato agli amministratori al fine di rimuovere la situazione di stallo deliberativo per effetto del consolidamento dell’usufrutto con la nuda proprietà. L’aumento delegato, tuttavia, ai sensi dell’art. 2443, secondo comma, c.c., avrebbe un importo massimo predeterminato e una durata dell’autorizzazione limitata a cinque anni, decorrenti dalla data di iscrizione della società nel registro delle imprese (se previsto dallo statuto nella sua versione originaria) o dalla data della deliberazione (se introdotto con modificazione statutaria). Di conseguenza tale soluzione, essendo sottoposta a una serie stringente di vincoli giuridici, sarebbe consigliabile quale scelta residuale [214].

Resta da chiedersi se ha senso che una società socia di se stessa decida di detenere stabilmente in portafoglio le proprie azioni. Parte della dottrina [215] risponde negativamente, visto che di norma l’acquisto delle proprie azioni andrebbe finalizzato al disinvestimento (e, nelle società quotate, al ricollocamento). Sarebbe pertanto opportuno un mutamento d’approccio, de jure condendo, che stabilisca una limitazione temporale alla detenzione di azioni proprie, onde evitare il configurarsi di situazioni patologiche comportanti una fase di stallo deliberativo e il probabile scioglimento della società.

Invero, la società senza soci può sopravvivere transitoriamente: ciò le consente, similmente a ciò che avviene per le società di persone ridotte a un solo socio, di adeguarsi nuovamente al modello legale; il periodo così concesso per la ricostituzione della compagine sociale si determina normalmente con riferimento al termine di legge per l’approvazione del bilancio di esercizio, quale momento in cui sorge, a carico dell’organo amministrativo, il dovere di provvedere all’accer­tamento della causa di scioglimento. Il tempo di sopravvivenza della società può, però, in talune ipotesi, andare oltre l’anno d’esercizio: nelle società organizzate secondo il sistema dualistico, infatti, l’attività sociale può proseguire senza l’accertamento di una causa di scioglimento per tutto il tempo in cui il consiglio di sorveglianza, al quale spetta l’approvazione del bilancio e la nomina dei consiglieri di gestione, resta in carica [216].

11. Conclusioni

Il periodo, più o meno lungo, nel quale la legge consente la sopravvivenza della società priva di soci, permette all’organo amministrativo di correre ai ripari, ponendo in essere una serie di operazioni volte alla ricostituzione della compagine sociale. Questi ultimi, per esempio, possono, se autorizzati dall’assemblea ai sensi dell’art. 2357-ter c.c., essere legittimati a rivendere almeno una parte delle azioni proprie, evitando in tal modo il concretizzarsi della causa di scioglimento; alternativamente, è possibile promuovere l’ingresso di almeno un socio tramite un aumento di capitale delegato ai sensi dell’art. 2481 c.c. Gli amministratori, dunque, hanno dinanzi a sé la facoltà di scelta tra strumenti alternativi finalizzati a favorire il favor diuturnitatis e la conservazione dell’impresa: potendo compiere atti dispositivi delle azioni proprie, a ben vedere, basterebbe individuare anche un solo acquirente per far sì che la società resti in vita e continui a operare sul mercato.

Se l’astrazione della società rispetto alle vicende riguardanti la persona del socio non può mai considerarsi assoluta, è bene evidenziare in questa sede che una parziale oggettivizzazione [217] dell’attività risulta essere, invece, funzionale a garantire la conservazione e la circolazione dell’impresa: qualunque sia la causa del venir meno della compagine sociale, l’ordinamento consente la possibilità di temporanea sopravvivenza dell’ente a favore degli stakeholders, che potranno contare sulla permanenza in vita della società almeno per un certo tempo. Parimenti, la parziale insensibilità dell’aspetto organizzativo rispetto alle vicende riguardanti i soci potrebbe consentire all’organo amministrativo, in assenza di soci, di alienare l’azienda in vista del probabile scioglimento ed estinzione della società; tale operazione potrebbe anche essere decisa immediatamente prima dell’accertamento della causa di scioglimento oppure, in extremis, essere promossa dai liquidatori in funzione della conservazione dell’integrità e del valore aziendale [218]. Inoltre, tale periodo transitorio consente un certo lasso di tempo per la ricerca di soci per l’iniziativa imprenditoriale che, se economicamente vantaggiosa, troverà in tempi ragionevoli investitori disponibili a intervenire nel capitale di rischio [219]. In definitiva, sarà il mercato a decidere della sopravvivenza della società che attraversa una fase critica [220].

La società senza soci costituisce indubbiamente una figura eversiva del tradizionale schema societario e risulterebbe approssimativo pensare che da tale fattispecie non possano scaturire gravi pericoli. Nondimeno, è anche vero che la pluralità di soci non necessariamente esclude la prevaricazione o il travisamento delle competenze. Tuttavia, il diritto societario dovrebbe, per sua natura, cercare di contenere tali fenomeni: «il vero problema consiste nel trovare strumenti che colpiscano gli autori delle degenerazioni degli schemi societari, che sono quelle che realmente attentano alla sicurezza dei traffici» [221]. In altri termini, bisogna evitare abusi della fattispecie societaria e arbitrari stravolgimenti degli strumenti messi a disposizione degli operatori dal sistema giuridico, arginando l’utilizzo distorto e sproporzionato del diritto stesso. C’era una volta la società non è dunque «l’inizio di una favola che segna la fine del “sodalizio”: è ben più significativo che la società ci sia anche quando la pluralità non c’è» [222] e che possa momentaneamente sopravvivere anche quando vengano meno tutti i soci.

NOTE

[1] Il riferimento è all’ultimo contributo di A. Zoppini, Dalla Keinmanngesellschaft alla memberless company. Riflessioni antiche e attuali sulla società senza soci, rileggendo Paolo Ferro-Luzzi, in Giur. comm., 2024, I, 516 ss.

[2] Non va escluso che anche una società di persone possa restare del tutto priva della sua compagine sociale: G. Ferri jr, Le classi di società nella riflessione di Gian Carlo Rivolta, in Riv. not., 2020, I, 637 ss.; G.C.M. Rivolta, Diritto delle società. Profili generali, in Trattato di Diritto Commerciale, diretto da R. Costi, Torino, Giappichelli, 2015, passim; C. Ibba, Leggendo il “Diritto delle società” di Gian Carlo Rivolta. Spunti in tema di centralità del socio e di… mancanza dei soci, in Giur. comm., 2020, I, 490 ss.; B. Petrazzini, Lo scioglimento delle società di persone per mancanza della pluralità dei soci, in Giur. it., 2025, 1457 ss. Per un caso giurisprudenziale v., si vis, Trib. Milano, sez. spec. impr., 11 aprile 2022, in Giur. comm., 2024, II, 445 ss., con nota di L. Giannatiempo, Società di persone senza soci e nomina officiosa del liquidatore.

[3] Entro la rilevanza generale dei numeri nella disciplina delle società, va attribuito ampio rilievo all’uso dei parametri numerici individuati dalla quantità dei soci: in tal caso, invero, tali parametri non risultano destinati alla sola traduzione in termini giuridici di elementi quantitativi, ma sono altresì finalizzati alla valorizzazione ed emersione di un dato qualitativo, concernente le modalità di contemperamento degli interessi coinvolti. Così G. Perone, Il tipo di società: profili di rilevanza del dato numerico, in La rilevanza dei numeri nel diritto commerciale, a cura di U. Morera, G. Olivieri, M. Stella Richter jr, Milano, Giuffrè, 2001, 83 ss.

[4] G.C.M. Rivolta, (nt. 2), 17.

[5] Sul rilievo scientifico da attribuire al caso limite così si esprime G. Oppo, Note sull’istituzione di non concepiti, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1946, 66 ss.

[6] C. Ibba, (nt. 2), 490 ss.; A. Garcia Rolo, A ‘sociedade de ninguém’ (Keinmanngesellschaft) como consequência da acquisição da totalidade dos títulos próprios pela sociedade por quotas: reflexões sobre a admissibilidade da figura, in Revista de Direito das Sociedades, 2012, 670.

[7] G.C.M. Rivolta, (nt. 2), 197. In questo senso pure H. Kronke, Stiftungstypus und Unternehmensträgerstiftung: eine rechtsvergleichende Untersuchung, Tübingen, Mohr Siebeck, 1988, 287. Al riguardo, pare pertinente un rinvio alla ben nota teoria dell’Unternehmen an sich, ossia dell’“impresa in sé”, che rappresenta una delle più compiute elaborazioni dell’idea di società come organismo giuridico autonomo, il cui interesse sociale trascende le posizioni dei singoli soci. Essa segna il passaggio da una concezione soggettiva dell’interesse sociale – ancorata al vantaggio dei partecipanti – a una visione oggettiva, fondata sulla funzionalità economico-sociale dell’impresa. In particolare, come noto, il riferimento è al pensiero di W. Rathenau, Vom Aktienwesen. Eine geschäftliche Betrachtung, Berlin, Fischer, 1917, 62 ss. (e v. altresì Id., La realtà della società per azioni. Riflessioni suggerite dall’esperienza degli affari, trad. it., in Riv. soc., 1960, 912 ss.). Tale impostazione, invero, ha contribuito a fondare la moderna concezione istituzionalista della società e a ridefinire il ruolo dell’organo amministrativo quale garante della continuità e della corretta gestione sociale. Per un approfondimento sul tema si rinvia alle opere monografiche di A. Riechers, Das »Unternehmen an sich«. Die Entwicklung eines Begriffes in der Aktienrechtsdiskussion des 20. Jahrhunderts, Tübingen, Mohr Siebeck, 1996 e F. Laux, Die Lehre vom Unternehmen an sich Walther Rathenau und die aktienrechtliche Diskussion in der Weimarer Republik, Berlin, Duncker & Humblot, 1998; in Italia, ex multis, M. Cossu, Società aperte e interesse sociale, Torino, Giappichelli, 2006, 20, 73-74, 89, 122, 132, 135, 145, 188, 240 e, più recentemente, F. Bordiga, Spunti in tema di autonomia statutaria nelle società per azioni, in Riv. soc., 2021, 779-780.

[8] Sull’evoluzione della disciplina normativa in tema di unipersonalità delle società di capitali e di persone v. G.C.M. Rivolta, Note minime in tema di società unipersonali e di società senza soci, in Aa.Vv., Impresa e mercato. Studi dedicati a Mario Libertini, a cura di V. Di Cataldo, V. Meli, R. Pennisi, I, Milano, Giuffrè, 2015, 557 ss.

[9] G.C.M. Rivolta, (nt. 2), 196. Contra G. Bonelli, La personalità giuridica della società anonima con un solo azionista, in Riv. dir. comm., 1911, 589 ss., il quale, a supporto della tesi dell’estinzione di una società anonima con un solo socio, cita App. Bruxelles, 2 marzo 1910, in Revue pratique des sociétés, 1910, 198, che ha dichiarato «impossibile il concetto di una società con una sola persona che resti a costituirla, cioè di una società senza soci». Tale ultimo enunciato, per l’A. (389), configura un truismo «che pare fino assurdo dover impiegare parole per dimostrarlo»: la società è il risultato di un contratto e, a sua volta, un contratto presuppone almeno due persone in rapporto tra loro; tale rapporto non si esaurisce con l’atto contrattuale ma produce effetti nel tempo, generando un complesso di diritti e obblighi reciproci costituente l’essenza stessa della società. «Ora, con chi resta in rapporto il socio quando tutti gli altri soci sono venuti meno?», si domanda retoricamente l’A. (358). Inoltre, in tale ipotesi neppure si potrà parlare di affectio societatis (596).

[10] Già C. Vivante, Contributo alla riforma delle società anonime, in Riv. dir. comm., 1934, I, 316 intuì che è consentito l’uso della parola “società” per indicare un istituto privo di soci poiché «la lenta e scarsa terminologia del diritto vede spesso allargarsi fino alla contraddizione il significato dei nomi e delle definizioni». Su questi temi v. pure A.J. Levi, From one man company to commercial foundation, in Ann. dir. comp., 1967, 262. M. Spiotta, La società unipersonale: una parabola normativa, Milano, 2012, 56 discorre di «svalutazione del significato proprio delle parole», in riferimento al termine “società” e di «ipostatizzazione di concetti giuridici» in relazione al termine “personalità giuridica”. In riferimento all’ipostasi, essa è orientata, nella persona giuridica, sul soggetto, poiché si postula un autore che non c’è in senso naturalistico: così P. Spada, Persona giuridica e articolazione dei patrimoni: spunti legislativi recenti per un antico dibattito, in Riv. dir. civ., 2002, I, 833; Id., Destinazione ed entificazione, in Giur. comm., 2023, I, 541 ss., Id., La tipicità delle società, Padova, Cedam, 1974, 36-37 nt. 44, 104-115, 202, 226-227; a sostegno della teoria c.d. analitica della personalità giuridica (ossia, come noto, della teoria che valorizza il passaggio da una concezione ontologica dell’ente a una visione funzionale, incentrata sulla sua natura di strumento tecnico di imputazione giuridica: la persona giuridica non è, in questa prospettiva, un soggetto reale, bensì il risultato di una scelta normativa che vi attribuisce la capacità di agire in modo unitario) v. altresì F. d’Alessandro, Persone giuridiche e analisi del linguaggio, Padova, Cedam, 1989, 60 ss. (sulla rivisitazione del procedimento della “imputazione in due tempi”), 70 ss. (sulle persone giuridiche come “simboli incompleti”); P. Zatti, Persona giuridica e soggettività. Per una definizione del concetto di «persona» nel rapporto con la titolarità delle situazioni soggettive, Padova, Cedam, 1975, 24 ss., 41-56; G. Carraro, Persona giuridica, società, libertà fondamentali, in Riv. soc., 2023, 808 ss. e spec. 813, secondo il quale le disposizioni relative alle persone giuridiche debbono essere ricondotte, in ultima analisi, a norme di condotta rivolte agli individui e destinate alla tutela di interessi individuali: infatti, secondo questa tesi, essendo il comportamento giuridicamente rilevante sempre manifestazione di un’attività che incide nella realtà fenomenica, solo l’individuo può esserne l’autore. In tale prospettiva l’A. rinvia a R. Ostheim, Zur Rechtsfähigkeit von Verbänden im österrichischen bürgerlichen Recht, Wien, Springer, 1967, 95, secondo il quale la persona giuridica dovrebbe reputarsi interessenunfähig, giacché gli interessi tutelati dall’ordinamento dovrebbero sempre essere ricondotti alle persone fisiche, uniche titolari di interessi giuridicamente meritevoli di protezione. Nello stesso senso, più recentemente, M.S. Spolidoro, Interesse, funzione e finalità. Per lo scioglimento dell’abbraccio tra interesse sociale e Business Purpose, in Riv. soc., 2022, 328-329, 334-337. Per compiute ricostruzioni in ordine al tema della personalità giuridica sia consentito di rinviare a F. Ranieri, L’invenzione della persona giuridica, Milano, Giuffrè, 2020 e M. Hauriou, La personalità giuridica, Macerata, Quodlibet, 2022.

[11] Espressione di A. Menezes Cordeiro, Sociedades de ninguém e sociedades sem sócios, in Revista de Direito das Sociedades, 2019, 276; 301 ss. Similmente N. de Luca, La società azionista e il mercato dei propri titoli, Torino, Giappichelli, 2012, 102. Sul mutamento della fisionomia concettuale della società v. P. Spada, C’era una volta la società…, in Riv. not., 2004, I, 1 ss.

[12] Così A. Menezes Cordeiro, (nt. 11), 275 s.

[13] A. Menezes Cordeiro, (nt. 11), 301. Nello stesso senso L. Mossa, Trattato del nuovo diritto commerciale, IV, Società per azioni, Padova, Cedam, 1957, 350: «Il problema, di antica data, della sopravvivenza di una società o corporazione ridotta ad un socio, o addirittura senza soci, non è, dunque, un problema insuperabile, logico o teologico. È un problema di realtà economica». Non pare più possibile rimandare ancora un’inversione di rotta che tenga conto di tale cambiamento, non solo perché una società unipersonale può pacificamente caratterizzarsi con una morfologia bifronte tanto da potersi definire metaforicamente “fisarmonica” o “società in potenza”, potendo sia rimanere chiusa su se stessa che aprirsi al subentro di nuovi soci, ma soprattutto perché non sembra più possibile trascurare l’entità della questione, classificandola come una situazione temporanea e transeunte: bisogna, anzi, prepararsi ad accettare l’idea – ancora più destabilizzante – della possibile sopravvivenza di una società senza soci. Sul tema v. pure M. Spiotta, (nt. 10), 39.

[14] M. Spiotta, (nt. 10), 191 s.

[15] I. Capelli, La società di capitali (momentaneamente) senza soci, in NDS, 2011, 26 ss. L’A. suggerisce una valorizzazione del contesto normativo in cui è possibile collocare la società senza soci, giustificando l’opportunità di analizzare gli aspetti dinamici della vicenda.

[16] Per una disamina approfondita si rinvia a I. Capelli, (nt. 15), 26 ss. e a M. Spiotta, (nt. 10), 250 ss. Quanto alle diverse vicende che possono condurre una società a divenire Keinmann si vedano A. Menezes Cordeiro, (nt. 11), 297 s.; D. Oldenburg, Die Keinmann-GmbH: Ein unmögliches Rechtsgebilde?, Frankfurt am Main, Peter Lang, 1985, 10 ss.; A. Paulick, Die GmbH ohne Gesellschafter: Eine Untersuchung zur Entstehung, Zulässigkeit und Handhabung der Keinmann-GmbH, Göttingen, WiRe Verlagsgesellschaft mbH für Wirtschafts- u. Steuerrecht, 1979, 7 ss.; H.W.G. Rück, Die Keinmann-Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Dissertation zur Erlangung des Grades eines Doktors der Rechte des Fachbereichs Rechts- und Wirtschaftswissenschaften der Johannes Gutenberg-Universität Mainz, 1994, 8 ss. Al contrario, non sembra configurare una società senza soci l’ipotesi di una s.r.l. a seguito del decesso del socio unico ove sia stato nominato il curatore dell’eredità giacente. Quest’ultimo, invero, dovendo ai sensi di legge esercitare le ragioni della eredità ed amministrarla, è anche investito della posizione di socio: così Trib. Venezia, 18 luglio 2024, n. 2318, giurisprudenzadelleimprese.it. Secondo questo orientamento non può trovare accoglimento il ricorso volto a far accertare l’intervenuta causa di scioglimento della società ai sensi dell’art. 2484, primo comma, n. 3, c.c. per asserita inattività derivante dal decesso dell’unico socio: la morte di quest’ultimo, infatti, non integra di per sé una situazione di impossibilità di funzionamento dell’assemblea né determina automaticamente l’inattività dell’organo collegiale, la cui convocazione resta, invece, nella disponibilità del curatore dell’eredità giacente (il quale, peraltro, nel caso di specie era stato altresì debitamente autorizzato dal Giudice a decidere come socio circa lo scioglimento volontario della società e la nomina del liquidatore). Nello stesso senso Trib. Venezia, 18 ottobre 2024, n. 3034, https://giurisprudenzadelleimprese.it. Sull’esercizio dei diritti sociali da parte del curatore dell’eredità giacente v. altresì Trib. Milano, 12 giugno 2024, giurisprudenzadelleimprese.it.

[17] G.C.M. Rivolta, (nt. 2), 197.

[18] G.C.M. Rivolta, (nt. 2), 197; M. Spiotta, (nt. 10), 250.

[19] M. Spiotta, (nt. 10), 251.

[20] M. Spiotta, (nt. 10), 251. In ordine ai limiti, anche mortis causa, alla libera trasferibilità della quota di s.r.l. v. da ultimo Trib. Venezia, 22 novembre 2024, www.giurisprudenzadelleimprese.it.

[21] Se lo statuto di una s.r.l. unipersonale contiene una clausola di assoluta intrasferibilità delle partecipazioni sia inter vivos che mortis causa, in assenza di modifica statutaria di siffatta disposizione, al momento del decesso dell’ultimo socio, la società diverrebbe inevitabilmente una Keinmanngesellschaft e, in assenza di diversa pattuizione, potrebbe sopravvivere priva del sostrato sociale solo fino a conclusione delle operazioni liquidatorie. In tale caso, tuttavia, la morte dell’ultimo socio superstite, più che configurare una causa di scioglimento per impossibilità di funzionamento dell’organo assembleare, a parere di chi scrive, sembrerebbe rappresentare, almeno di fatto, una singolare causa di scioglimento volontario legata alla durata della vita dell’ultimo socio, il cui termine iniziale di efficacia è costituito appunto dal decesso di quest’ultimo. Invero, se l’ultimo socio superstite avesse preferito la continuazione della società, avrebbe modificato lo statuto espungendo il divieto di circolazione delle quote o trasferito la sua quota a terzi. Non è univoca, invece, in dottrina la tesi che ammette il divieto statutario di trasferibilità mortis causa delle azioni ex art. 2355-bis c.c. Invero, il comma terzo della norma da ultimo citata disciplina le clausole che sottopongono a “particolari condizioni” il trasferimento delle azioni a causa di morte, non riferendosi specificamente alle clausole che lo vietano del tutto. Nel senso della legittimità della clausola statutaria di divieto di trasferimento a causa di morte delle azioni di s.p.a. v. Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Firenze, Pistoia e Prato, Massima n. 13/2010, Clausole limitative della circolazione delle azioni, www.consiglionotarilefirenze.it; M. Di Fabio, Riforma societaria e circolazione delle partecipazioni azionarie, in Riv. not., 2003, I, 826-827.

[22] Così M. Spiotta, (nt. 10), 250.

[23] Dopo l’abolizione, per le sole s.p.a. non facenti ricorso al mercato del capitale di rischio, del limite quantitativo ex art. 2357, terzo comma, c.c., come modificato dal d.lgs., 4 agosto 2008, n. 142 e dal d.l. 10 febbraio 2009, n. 5, conv. in l. 9 aprile 2009, n. 33.

[24] Sulla possibilità, da parte della s.r.l. start-up innovativa o p.m.i., dell’acquisto di quote proprie in attuazione di piani di incentivazione v. Consiglio Notarile di Milano, Massime Commissione Società, Massima n. 179, Acquisto di quote proprie da parte di s.r.l. PMI (art. 26, comma 6, d.l. 179/2012; art. 2474 c.c.), 27 novembre 2018, www.consiglionotarilemilano.it; Comitato Triveneto dei Notai, Orientamenti societari, Massima n. I.N.13 (Limiti all’acquisto di proprie partecipazioni – 1° pubbl. 9/18 – motivato 9/19), www.notaitriveneto.it; D. Boggiali, M. Maltoni, Il regime delle quote proprie nelle s.r.l. pmi, Studio CNN n. 67-2021/I, Approvato dalla Commissione Studi d’Impresa il 18 marzo 2021, in Studi e materiali, 2021, 265 ss.; M. Maltoni, Le operazioni sulle proprie partecipazioni nelle s.r.l.-P.M.I., in Riv. dir. soc., 2019, 605 ss.; O. Cagnasso, La s.r.l. titolare di proprie quote, in NDS, 2019, 1653 ss.; F. Preite, Acquisto di proprie partecipazioni da parte di s.r.l. innovative e delle P.M.I. in forma di S.r.l., in NDS, 2022, 351 ss. Cfr. C. Vivante, Trattato di diritto commerciale, IV ed., II, Milano, Vallardi, 1912, 591 s., secondo il quale non può esistere una società senza soci per rimborso agli azionisti di tutte le azioni: in tal caso, se l’attività di impresa continuasse, essa non sarebbe esercitata nella forma della società ma di un corpo morale e dovrebbe essere assoggettato alle regole della propria natura; nella fattispecie, la società potrebbe evitare lo scioglimento emettendo azioni di godimento in luogo delle azioni rimborsate. L’A. aggiunge (593) che la società non si estingue quando abbia riscattato con gli utili tutte le azioni «poiché rimettendole in circolazione può ridonare agli organi sociali la loro funzione normale».

[25] F. Murino, Pegno non possessorio di azioni, potenziata autotutela esecutiva e attualità del divieto di accettazione di azioni proprie in garanzia, in Banca borsa tit. cred., 2018, I, 305.

[26] In questi termini M. Spiotta, (nt. 10), 37 ss., spec. 248 ss. Sull’acquisto della totalità delle proprie partecipazioni da parte della società v. anche N. Abriani, Il capitale sociale dopo la “nuova” Seconda Direttiva e il d.lgs. 4 agosto 2008, n. 142: sulla c.d. “semplificazione” della disciplina dei conferimenti in natura, dell’acquisto di azioni proprie e del divieto di assistenza finanziaria, in Riv. dir. impr., 2009, 227 ss.; P. Kreutz, Von der Einmann- zur „Keinmann“-GmbH?, in Aa.Vv., Festschrift für Walter Stimpel, Berlin-New York, de Gruyter, 1985, 379 ss.; R. Lener, C’è una ratio per i limiti all’acquisto di proprie azioni?, in Aa.Vv., Profili attuali di diritto societario europeo, a cura di M. Stella Richter jr, G. Ferri jr, Milano, Giuffrè, 2010, 131 ss.; M. Stella Richter jr, Novità in tema di acquisto delle proprie azioni, in Riv. soc., 2009, I, 286 ss.; Id., Prime notazioni sul numero dei soci, in La rilevanza dei numeri nel diritto commerciale, a cura di U. Morera, G. Olivieri, M. Stella Richter jr, Milano, Giuffrè, 2001, 79 ss.; Id., Novo e novissimo regime dell’acquisto delle proprie azioni, in Aa.Vv., Profili attuali di diritto societario europeo, (nt. 26), 14; R. Alessi, Il socio di se stesso: l’art. 2357 c.c., in Riv. soc., 1984, 467 ss.; M.S. Spolidoro, Attuazione della direttiva 2006/68/CE su conferimenti non in contanti, acquisto di azioni proprie e assistenza finanziaria, in Notariato, 2009, 74; G.B. Portale, Angelo Luminoso e il diritto commerciale, in Riv. giur. sarda, 2013, 120, il quale ravvisa la probabilità di ricondurre l’acquisto di tutte le proprie partecipazioni all’istituto del rapporto giuridico unisoggettivo (su cui si rinvia a S. Pugliatti, Diritto civile. Metodo, teoria, pratica. Saggi, Milano, Giuffrè, 1951, 402 ss., nonché, per un approccio critico, a C. Amatucci, Le società unipersonali e il problema della qualificazione del rapporto giuridico, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1964, 135 ss. e M. Giorgianni, Novissimo Digesto Italiano, voce Obbligazione, XI, Torino, Utet, 1965, 595 ss.).

[27] In questi termini A. Menezes Cordeiro, (nt. 11), 275. In proposito, F. Buchwald, Die Einziehung eines Geschäftsanteils, in GmbHR, 1959, 68-69, differenzia il concetto di anteillose GmbH da quello di Gesellschafterlose GmbH; nello stesso senso H. Westermann, in F. Scholz Kommentar zum GmbH-Gesetz, VIII, 1993, Bd. I, § 33, Rn. 44, secondo il quale è possibile una società senza soci ma è, al contrario, impensabile una società senza quote: tale ultima ipotesi, per l’A., si verifica nel caso di recesso dell’ultimo socio di GmbH, tutte le quote della società saranno “untergegangen” e quindi non esisteranno più. Una „anteillose“ GmbH, che non può esistere, non costituisce quindi un caso di Keinmann GmbH: così R. Steding, Die Gesellschafterlose GmbH – ein rechtlich zulässige Variante?, in NZG, 2003, 59; P. Kreutz, (nt. 26), 381.

[28] In questo senso R. Alessi, (nt. 26), 467 ss.; N. Abriani, (nt. 26), 227. In presenza di utili distribuibili e riserve disponibili di importo sufficiente per sostenere il costo di tutte le azioni proprie, la peculiare conseguenza alla quale l’integrale rimozione del limite quantitativo può condurre, genera una forma di «antropofagia societaria» qualora l’intero capitale (cioè la totalità delle azioni) finisca nel concentrarsi nel portafoglio titoli della società emittente: P. Ferro-Luzzi, L’«antropofagia» societaria: riflessioni sulla natura e sulle vicende delle azioni proprie in portafoglio, in Riv. soc., 2001, 1276. V. pure A. Piras, Le nuove frontiere della unipersonalità societaria: Saturno non divorerà più i suoi figli?, in NDS. Liber amicorum G.F. Campobasso, diretto da P. Abbadessa, G.B. Portale, I, Milanofiori Assago, Utet, 2006, 333 ss.

[29] Il d.l. 50/2017 del 24 aprile (c.d. “Decreto correttivo”), come noto, estende a tutte le p.m.i., come definite ai sensi della Raccomandazione 2003/361/CE della Commissione Europea del 6 maggio 2003, alcune deroghe alle disposizioni previste dal codice civile in tema di s.r.l. Con l’entrata in vigore del d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito con modificazioni dalla l. 17 dicembre 2012, n. 221, ai sensi dell’art. 26 del suddetto decreto, la parola “start-up innovativa” è stata sostituita da “p.m.i.”.

[30] A ben vedere, i soci, così come possono, in sede di assemblea ordinaria, non autorizzare l’acquisto, possono pure vietare in linea di principio l’operazione in sede di costituzione della società o di modificazione successiva dell’atto costitutivo: M. Stella Richter jr, Novo e novissimo regime, (nt. 26), 119.

[31] Così G.C.M. Rivolta, Note minime, (nt. 8), 562 s. Per quanto concerne l’incidenza della costituzione di un diritto di usufrutto sulla partecipazione facente capo all’unico socio superstite di una società di persone – sia con riferimento al periodo semestrale previsto per la ricostituzione della pluralità, sia con riguardo alla fase successiva – v. recentemente Trib. Venezia, 14 novembre 2024, in Società, 2025, 476-477.

[32] Così I. Capelli, (nt. 15), 49 s.

[33] L. Mossa, (nt. 13), 350 e 353. V. pure G. Bachmann, Was ist eine “rechtsfähige Personengesellschaft”? – Ein Rätsel und seine Lösung, in Festschrift für K. Schmidt. Zum 80. Geburtstag, Bd. I, München, Beck, 2019, 59; A. Zoppini, (nt. 1), 517; A.J. Levi, (nt. 10), 262 s. Del resto, secondo G. Pellizzi, La società persona giuridica: dove è realtà e dove è vuota formula, in Riv. dir. civ., 1981, I, 481, se è vero che «non si può essere più o meno soggetti», cosa impedisce al diritto di personificare qualunque fattispecie organizzativa esso creda?

[34] G. Bonelli, (nt. 9), 595 ritiene che alcune cause di scioglimento rendano assolutamente incompatibile il persistere del concetto di società: secondo l’A., invero, se per configurare la stessa nozione di società si impone la riunione di più individui, di conseguenza non è concepibile una società ove non esistano almeno due soggetti. «La riduzione dei soci a uno solo e, peggio ancora, il venir meno di tutti i soci […] importano che di società non si possa più parlare in modo alcuno».

[35] G. Bonelli, (nt. 9), 595 critica l’impostazione dell’opinione contraria, che sostiene la tesi secondo la quale il contratto di società determina una comunione o comproprietà dei soci sul fondo comune, ribadendo: «vorrei che il Manara mi dicesse che cosa avviene della sua comunione quando la società si scioglie per mancanza di soci». La questione della sopravvivenza delle società commerciali (ma anche di ogni collettività che costituisca persona giuridica), come riportato dall’A. (590), fu posta già all’epoca dei Romani per le universitates: «Sed si universitas ad unum rediit, magis admittitur posse eum convenire et conveniri, cum jus omnium reciderit et stet nomen universitatis» (Ulpiano, l. 7 § 2 D. 3-4). Al riguardo v. pure A.J. Levi, (nt. 10), 263. La persona giuridica, ossia il soggetto dei rapporti giuridici riferiti alla società, non si estingue anche nel caso in cui la società più non esista. Secondo O. Gierke, Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung, Berlin, Weidmannsche Buchhandlung, 1887, 840, le cause di scioglimento immediato della società possono essere introdotte solo in forza di una disposizione legislativa o statutaria. Per G. Bonelli, (nt. 9), 593, le legislazioni più caute (individuate a p. 594 e per le quali si rinvia pure a A.J. Levi, (nt. 10), 267 s.) fissano un numero minimo di soci quale condizione per la costituzione dell’ente; inoltre, il venir meno di tale minimum non di rado costituisce, in queste legislazioni, anche una causa di scioglimento della società. Sul tema M. Stella Richter jr, Prime notazioni sul numero dei soci, (nt. 26), 73 ss.

[36] Così G. Bonelli, (nt. 9), 595: «la vita dell’ente società non si spegne, anzi necessariamente continua con scopi più limitati». Per l’A., infatti, non sarebbe corretto sostenere la caducazione dell’ente e, pertanto, che la liquidazione sia compiuta da un soggetto diverso dal precedente: questa impostazione è reputata corretta in casi come per es. la liquidazione giudiziale, in cui l’amministra­zione del patrimonio riceve una nuova organizzazione per effetto della quale sono possibili rapporti giuridici autonomi; al contrario, al di fuori di queste ipotesi, i diritti e le obbligazioni della società in liquidazione fanno capo allo stesso soggetto di prima.

[37] Né è valso argomentare la natura di titolo di credito dell’azione e l’inesistenza, nel diritto cartolare, dell’istituto della confusione (arg. ex art. 15, r.d. 14 dicembre 1933, n. 1669), essendo l’azione un titolo di credito “anomalo”.

[38] R. Alessi, (nt. 26), 468-469. Il venir meno della dualità di soggetti può non estinguere necessariamente e irreversibilmente il rapporto: possono realizzarsi, infatti, situazioni in cui la riunione della qualità di creditore e di debitore non è definitiva e la dualità dei soggetti è suscettibile di ricostituirsi sulla base del titolo originario. In questi casi vi è estinzione provvisoria o quiescenza dell’obbligazione. Esempio tipico di quiescenza è quello dell’obbligazione incorporata in un titolo all’ordine girato allo stesso emittente o accettante (o altro obbligato cambiario). La disciplina della cambiale prevede espressamente che questa possa essere girata a favore dell’obbligato, il quale può a sua volta girarla di nuovo (art 15, terzo comma, l. camb.). Con la girata di ritorno il titolo può quindi entrare nuovamente in circolazione, facendo rivivere l’obbligazione cambiaria del trattario (o dell’emittente) e di tutti gli altri obbligati: così C.M. Bianca, Diritto civile. L’obbligazione, IV, Milano, Giuffrè, 1990, 518 ss. V. pure M. Giorgianni, (nt. 26), 595 s.

[39] Così F. Murino, (nt. 25), 305, nt. 34.

[40] Così R. Alessi, (nt. 26), 476 ss. Secondo questa tesi, trasferire acriticamente tale impostazione di socio di se stesso, non avrebbe alcuna significatività, visto che risulta mutata la situazione di base e che non esistono più due soggetti distinti, portatori di interessi diversi. Per l’A. (480 ss.), ove si ritenga assimilabile alla problematica in esame la teoria del rapporto obbligatorio unisoggettivo, resterebbe estranea ogni considerazione di tutela della società socia di se stessa. Va da sé che, ove si sostenga la legittimità di tale punto d’osservazione, la teoria del rapporto obbligatorio unisoggettivo non potrebbe essere impiegata per disciplinare le problematiche insorgenti a seguito dell’acquisto totalitario delle proprie partecipazioni da parte della società: infatti, in tal caso, oltre a non venire in rilievo gli interessi di terzi estranei al rapporto, cioè degli altri azionisti (in quanto essi vengano a mancare), verrebbero meno anche gli interessi dei cedenti alla prosecuzione del rapporto sociale.

[41] Il fenomeno si chiarisce ulteriormente riprendendo il concetto di quiescenza del rapporto, nello specifico di una situazione passiva in atto e di una attiva in potenza, ove quest’ultima riprende vigore solo in seguito ad un successivo trasferimento dell’azione: solo allora risorgerebbe un interesse a un’utilità del titolare dell’azione all’esercizio dei suoi diritti: S. Pugliatti, (nt. 26), 442 ss.

[42] Non esistono disposizioni di legge che limitino l’acquisto a una certa quantità di quote proprie: così K. Berner, in MüKoGmbHG, München, Beck, 2022, § 60, Rn. 204; A. Burger, P. Ulbrich, N. Ahlemeyer, Beteiligungscontrolling, II ed., Oldenbourg Wissenschaftsverlag, München, 2010, 18 ss.; M. Hachenburg, Zum Erwerb eigener Geschäftsanteile durch die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, in Festschrift für Georg Cohn, Zürich, Orell Füssli, 1915, 78 ss.; J. Meyer-Landrut, in Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) einschließlich Rechnungslegung zum Einzel- sowie zum Konzernabschluss, a cura di J. Meyer-Landrut, F.G. Miller, R.J. Niehus, Berlin, de Gruyter, 1987, 364 ss.; J. Paura, in GmbHG Großkommentar, III ed., a cura di M. Habersack, M. Casper, M. Löbbe, 2020, Bd. II, Tübingen, Mohr Siebeck, § 33, Rn. 50; A. Pentz, GmbHG Kommentar, VI ed., a cura di H. Rowedder, C. Schmidt-Leithoff, 2017, § 33, Rn. 23; T. Raiser, R. Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, VI ed., 2015, München, Vahlen, § 47, Rn. 47, 621; O. Sosnitza, in GmbH-Gesetz, IV ed., a cura di L. Michalski, A. Heidinger, S. Leible, J. Schmidt, 2023, Bd. II, München, Beck, § 33, Rn. 23; H. Westermann, (nt. 27), § 33, Rn. 2.

[43] In tal senso F. Buchwald, Der eigene Anteil der GmbH, in GmbHR, 1958, 171; M. Hachenburg, (nt. 42), 79; P. Kreutz, (nt. 26), 379; J. Meyer-Landrut, (nt. 42), Rn. 12; J. Paura, (nt. 42), § 33, Rn. 127; K. Winkler, Der Erwerb eigener Geschäftsanteile durch die GmbH, in GmbHR, 1972, 77.

[44] Ci si riferisce alla formulazione normativa successiva all’entrata in vigore della Legge di modernizzazione del diritto delle società di persone (Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts): per la traduzione in lingua italiana delle disposizioni normative oggetto di riforma v. Aa.Vv., La riforma tedesca delle società di persone (Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz – MoPeG). Introduzioni e traduzione, a cura di M. Onza, Torino, Giappichelli, 2023.

[45] A proposito del divieto per la Rechtsfähige Gesellschaft di acquistare la totalità delle proprie quote, si consenta il rinvio a L. Giannatiempo, (nt. 2), 473. Vale la pena ricordare altresì che l’acquisto delle proprie partecipazioni risulta ammesso, in forma più ampia rispetto a quanto previsto per la GmbH, anche per la Flexible Kapitalgesellschaft, nuova forma societaria introdotta in Austria da una recente riforma (v. §§ 15 ss. FlexKapGG): al riguardo M. Speranzin, La FlexCo e la riforma delle s.r.l. «in permanenza», in Riv. soc., 2024, 322 e nt. 20.

[46] Il § 71, Abs. 2, AktG dispone che le azioni proprie acquistate dalla società non possono rappresentare più del 10% del capitale sociale nelle ipotesi di cui all’Abs. 1 della citata norma, nn. da 1 a 3, 7 e 8 (ossia nei seguenti casi: 1. se l’acquisto è necessario per scongiurare un danno grave e imminente alla società; 2. se le azioni devono essere offerte a persone che sono o sono state impiegate dalla società o da una società collegata; 3. se l’acquisto viene effettuato per acquisire azionisti ai sensi delle disposizioni citate dall’Abs. 3 della citata norma; 7. se si tratta di un Kreditinstitut, di un Finanzdienstleistungsinstitut, di un Wertpapierinstitut o di un Finanzunternehmen, sulla base di una delibera dell’assemblea generale ai fini della negoziazione di titoli; 8. in base a un’autorizza­zione dell’assemblea generale, valida per un massimo di cinque anni, che determina il controvalore minimo e massimo e la quota del capitale sociale). Di conseguenza si evince, a contrario, che il limite del 10% del capitale non si applica all’acquisto delle azioni proprie nei casi di cui al § 71, Abs. 1, AktG, nn. 4-6 (4. se l’acquisto è gratuito o un istituto di credito applica una commissione sull’acquisto; 5. se l’acquisto avviene per successione universale; 6. se l’acquisto è l’effetto di una delibera dell’assemblea generale di riscattare le azioni conformemente alle disposizioni sulla riduzione del capitale sociale).

[47] Il limite del 10% di cui al § 71, Abs. 2, AktG non si applica per analogia: così H. Schindler, in BeckOK GmbHG, LXII ed., a cura di H. Ziemons, C. Jaeger, M. Pöschke, 2024, München, Beck, § 33, Rn. 36.

[48] Il primo a considerare il problema della Keinmanngesellschaft, a quanto consta, è stato M. Hachenburg, (nt. 42), 79 ss.

[49] Tra i primi saggi sul tema in oggetto v. K. Becker, Der Erwerb eigener Geschäftsanteile der GmbH, in GmbHR, 1938, 700 ss. Tra la fine degli anni Cinquanta e i primi anni Settanta del secolo scorso si segnalano: W. Hösel, Eigene Geschäftsanteile der GmbH, in DNotZ, 1958, 5 ss.; F. Buchwald, Der eigene Anteil, (nt. 43), 1958, 169; Id., Die Einziehung, (nt. 27), 68 ss.; H. Schuler, Die Einziehung von GmbH-Anteilen kraft Satzung, in GmbHR, 1962, 114 ss.; J. Simon, Kann die GmbH & Co. KG Inhaberin der Geschäftsanteile ihrer persönlich haltenden Gesellschafterin sein?, in DB, 1963, 1209 ss.; H.-J. Mertens, Die Einmann-GmbH & Co. KG und das Problem der gesellschaftsrechtlichen Grundtypenvermischung, in NJW, 1966, 1049 ss.; K. Winkler, (nt. 43), 73 ss. Meno risalenti sono i contributi di P. Kreutz, (nt. 26), 379 ss. e R. Steding, (nt. 27), 57 ss.

[50] Sono quattro le opere monografiche aventi per oggetto il tema de quo, edite tra la fine degli anni Settanta e l’inizio degli anni Novanta del secolo scorso: A. Bretschneider, Die gesellschafterlose Gesellschaft mit breschänkter Haftung, Frankfurt am Main, Peter Lang, 1994; D. Oldenburg, (nt. 16); A. Paulick, (nt. 16); H.W.G. Rück, (nt. 16).

[51] C. Kersting, P. Hauser, Erwerb eigener Anteile durch die GmbH und Saldotheorie, in Aa. Vv., in Festschrift für Karsten Schmidt zum 80. Geburtstag, München, Beck, 2019, I, 625 ss.; M. Kort, in MHdB GesR, VI ed., Bd. 3: GmbH, 2023, München, Beck, § 27, Rn. 42; S. Maul, in BeckHdB GmbH, V ed., 2014, § 13, Rn. 47; T. Raiser, R. Veil, (nt. 42), 621; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, V ed., II, 2020, Köln, Heymanns, § 33 (si segnala che la pubblicazione di una nuova edizione del volume è programmata per il gennaio 2026); C. Wagner, Aktuelles zur Zwangseinziehung von GmbH-Geschäftsanteilen und Abfindungsbeschränkungen in der notariellen Praxis, in RNotZ 2022, 181, spec. 184.; J. Wilhelm, Kapitalgesellschaftsrecht, V ed., 2020, Berlin, de Gruyter, 137-138.

[52] H. Altmeppen, in GmbHG, XI ed., a cura di H. Altmeppen, 2023, München, Beck, § 33, Rn. 28-31; § 60, Rn. 29-30; A. Bartl, in GmbH-Recht, IX ed., a cura di H. Bartl, A. Bartl, K. Beine, D. Koch, E. Schlarb, M.C. Schmitt, C. Schmitt, 2024, Heidelberg, Müller, § 33, 341 ss.; J. Ensthaler, J.T. Füller, in Kommentar zum GmbH-Gesetz, III ed., Köln, Luchterhand, 2024, § 33, Rn. 10, 414 ss.; L. Fastrich, in GmbH-Gesetz, XXII ed., a cura di A. Baumbach, A. Hueck, 2019, München, Beck, § 1, Rn. 49; H. Fleischer, in MüKoGmbHG, IV ed., München, Beck, 2022, § 1, Rn. 32, 83-86; T. Fleischer, in Gesellschaftsrecht, VI ed., a cura di M. Henssler, L. Strohn, 2024, München, Beck, § 33, Rn. 24; C. Kersting, in GmbH-Gesetz, XXIV ed., a cura di U. Noack, W. Servatius, U. Haas, 2025, München, Beck, § 33, Rn. 19; D. Kleindiek, in GmbH-Gesetz Kommentar, XXI ed., a cura di M. Lutter, P. Hommelhoff, 2023, Köln, Otto Schmidt, § 60, Rn. 24; W. Klingsch, in GmbHG, V ed., a cura di I. Saenger, M. Inhester, 2024, Baden Baden, Nomos, § 33, Rn. 36 ss., 791 ss.; R. Knaier, in GmbH-Gesetz, IV ed., a cura di L. Michalski, A. Heidinger, S. Leible, J. Schmidt, 2023, Bd. II, München, Beck, § 60, Rn. 25; J. Lieder, in GmbH-Gesetz, IV ed., a cura di L. Michalski, A. Heidinger, S. Leible, J. Schmidt, 2023, Bd. I, München, Beck, § 13, Rn. 11; J. Paura, (nt. 42), § 33, Rn. 128; A. Pentz, (nt. 42), § 33, Rn. 26-28, 797; G. Roßkopf, R. L. Notz, in MüKoGmbHG, IV ed., 2022, München, Beck, § 33, Rn. 37-43 (anteriormente, nell’edizione 2018 dello stesso Commentario, G. Löwisch, in MüKoGmbHG, III ed., 2018, München, Beck, § 33, Rn. 33-38); H. Schindler, (nt. 47), § 33, Rn. 36; 80-83; O. Sosnitza, (nt. 42), § 33, Rn. 52-53; T. Taetzner, S. Maul, in BeckHdB GmbH, VI ed., 2021, München, Beck, § 14, Rn. 47; J. Thiessen, in GmbHG Kommentar, V ed., a cura di R. Bork, C. Schäfer, 2022, Köln, RWS, § 33, Rn. 105-107; D.A. Verse, in Kommentar zum GmbH-Gesetz, XIII ed., a cura di F. Scholz, 2022, Bd. I, Köln, Otto Schmidt, § 33, Rn. 173; H. Westermann, (nt. 27), § 33, Rn. 44; F. Westphal, A. Starck, in Systematischer Praxis-Kommentar/GmbH-Recht, III ed., a cura di G. Ring, H. Grziwotz, 2019, Köln, Bundesanzeiger, § 33, Rn. 16; H. Wicke, in GmbHG, V ed., 2024, München, Beck, § 60, Rn. 10; 13.

[53] In tal senso A. Menezes Cordeiro, (nt. 11), 279.

[54] K. Berner, (nt. 42), § 60, Rn. 203; A. Garcia Rolo, (nt. 6), 675, il quale però ritiene che «a sociedade de ninguém poderia potencialmente pôr em causa todas as fundações dogmáticas jussocietárias se não for lidada corretamente»; A. Hueck, L. Fastrich, in GmbHG, XIX ed., a cura di A. Baumbach, A. Hueck, 2010, München, Beck, § 33, Rn. 19; A. Menezes Cordeiro, (nt. 11), 279. A. Zoppini, (nt. 1), 516 ss., spec. 520 ss., tuttavia, sostiene l’utilizzabilità della società senza soci quale base di prova per l’utilizzo, in ambito societario, dell’intelligenza artificiale.

[55] Il § 21, Abs. 1, GmbHG, rubricato Kaduzierung, dispone che, in caso di ritardo nei versamenti, al socio inadempiente può essere rivolta intimazione di pagamento entro un termine di tolleranza da stabilirsi e sotto pena di esclusione dalla partecipazione per la quale il pagamento è dovuto (la richiesta va inviata tramite lettera raccomandata e il periodo di tolleranza deve essere di almeno un mese). L’Abs. 2, richiamato nel corpo del testo, dispone che, se il termine decorre inutilmente, alla scadenza il socio inadempiente è dichiarato decaduto dalla sua quota sociale e dalle somme versate a favore della società. Anche la dichiarazione al socio escluso viene comunicata tramite lettera raccomandata. Sul tema v. L. Michalski, V. Schulenburg, Pfändung von Kaduzierungsansprüchen und Kaduzierung bei Einmann Gesellschaften, in NZG 1999, 431 ss.

[56] Il § 27 GmbHG (Unbeschränkte Nachschusspflicht) disciplina l’obbligo di effettuare versamenti supplementari ove esso non sia limitato a un importo determinato, stabilendo che, in tale ipotesi, ogni socio che abbia versato integralmente il conferimento di capitale ha il diritto di essere liberato dall’obbligo dei versamenti ulteriori richiesti, mettendo la quota a disposizione della società per il soddisfacimento della stessa entro un mese dalla richiesta di pagamento. Se, invece, il socio non si avvale della facoltà specificata né effettua il pagamento entro il termine stabilito, la società può, mediante lettera raccomandata, comunicargli che ritiene che la quota sia stata resa disponibile; la società provvederà poi a far vendere le quote all’asta pubblica entro un mese. Tuttavia, se la soddisfazione della società non può essere ottenuta mediante siffatta vendita, la quota torna alla società (Abs. 3: «so fällt der Geschäftsanteil der Gesellschaft zu»).

[57] Il § 20 Umwandlungsgesetz (rubricato Wirkungen der Eintragung) disciplina gli effetti decorrenti dall’iscrizione dell’operazione di fusione per incorporazione nel competente registro, tra i quali «das Vermögen der übertragenden Rechtsträger geht einschließlich der Verbindlichkeiten auf den übernehmenden Rechtsträger über» (Abs. 1, n. 1).

[58] Al riguardo v. P. Kreutz, (nt. 26), 380 s.; R. Steding, (nt. 27), 59.

[59] Una società, come è evidente, non può costituirsi in assenza di soci: così R. Steding, (nt. 27), 59.

[60] A. Menezes Cordeiro, (nt. 11), 278.

[61] OLG Stuttgart, 28 febbraio 1986, in ZIP, 1986, 647 ss.

[62] OGH Österreich, 7 ottobre 1998, in NZG, 1999, 444 ss.; sul punto v. L. Michalski, V. Schulenburg, (nt. 55), 431 ss. V. pure OGH Österreich 26 gennaio 1999, in BeckRS 1999, 160859.

[63] Sull’argomento v. G. Beitzke, Mitgliedlose Vereine, in Festschrift zum 60. Geburtstag von W. Wilburg, Graz, Leykam, 1965, 19 ss. Il tema dell’associazione senza associati nell’ordinamento italiano è stato trattato da D. Rubino, Le associazioni non riconosciute, II ed., Milano, Giuffrè, 1952, 269 ss.; A. Zoppini, (nt. 1), 519.

[64] In questi termini BGH, 17 novembre 1955, in NJW, 1956, 138 ss.; conforme BAG, 13 aprile 1967, in NJW, 1967, 1437 ss.

[65] Così BAG, 13 aprile 1967, (nt. 64), 1437 ss.

[66] Il Pfleger, invero, per i motivi ora esposti, non rappresenta l’associazione ma tutti coloro “che sono interessati”, ossia i creditori e le persone aventi diritto al riparto dell’eventuale patrimonio dell’associazione ai sensi del § 45 BGB in combinato disposto con le disposizioni statutarie. Il tutore, pertanto, agisce per conto di questo gruppo di persone: è autorizzato a intentare una causa in qualità di loro rappresentante ma non può approvare il precedente svolgimento del processo né può agire nell’interesse di una parte processuale diversa da quella rappresentata nelle prime fasi del giudizio. Il subentro del Pfleger nel contenzioso in corso equivarrebbe infatti a un cambiamento della parte attrice, il che, configurando una modifica della domanda, è inammissibile. In questo senso BAG, 13 aprile 1967, (nt. 64), 1437 ss.

[67] In questi termini A. Menezes Cordeiro, (nt. 11), 280.

[68] Le Keinmanngesellschaften, infatti, a differenza delle associazioni, possono costituire un banco di prova per affermare il ruolo autonomo del fenomeno organizzativo nell’ambito della disciplina delle società. La società, invero, si costituisce inizialmente – salvo il caso dell’unipersonalità – per effetto dell’accordo tra due o più soggetti da cui scaturirà un’organizzazione; storicamente, poi, l’elemento organizzativo ha acquisito uno spazio proprio, tendendo ad assorbire il fenomeno societario: A. Menezes Cordeiro, (nt. 11), 280.

[69] H. Kronke, (nt. 7), 288.

[70] OLG Hamburg, 27 luglio 2023, in NZG, 2024, 252 ss.; in NJW-Spezial, 2024, 145, con nota di D. Leuering, D. Rubner, GmbH als Erbin eigener Geschäftsanteile; in ZEV, 2024, 191 ss., con nota di R. Udwari, S. Rehberger, Zulässigkeit der Einsetzung einer allein dem Erblasser gehörenden gemeinnützigen GmbH sowie unzulässiges vollständiges Tätigkeitsverbot gegenüber dem Testamentsvollstrecker; in BeckRS, 2023, 38374. Un accenno ai fatti di causa pare opportuno. Il testatore H. W. era l’unico socio fondatore, nonché amministratore, della GmbH. Si trattava di una società avente come scopo la promozione della cultura e rispetto alla quale, da anni, era in corso il procedimento per il riconoscimento della GmbH come ente non-profit, ossia come gemeinnützige Gesellschaft mit beschränkter Haftung (c.d. gGmbH): v. §§ 51 ff. Abgabenordnung (AO) e § 5, Abs. 1, Nr. 9, Körperschaftsteuergesetz (KStG): nell’ambito di tale procedimento le autorità competenti avevano chiesto la modificazione di alcuni punti dello statuto, in particolare adeguandolo al perseguimento di attività di interesse generale e di utilità sociale ed eliminando ogni riferimento alla possibilità di distribuire l’utile tra i soci. Il socio H. W., nel proprio testamento, nominava erede universale la GmbH: l’intero suo patrimonio personale veniva devoluto alla GmbH, compresa la partecipazione da lui posseduta in questa società; il testatore stabiliva tuttavia l’istituzione di erede condizionandola alla circostanza che sarebbe sopravvenuto il provvedimento di riconoscimento come ente non-profit; per l’ipotesi contraria il testatore nominava unica erede una società senza scopo di lucro di nuova costituzione. Attraverso una serie di testamenti successivi, il testatore disponeva altresì ulteriori lasciti a favore di altri soggetti (tutti legatari), tra i quali colei che risulta la parte attrice nel giudizio. Così OLG Hamburg, 27 luglio 2023, in NZG, (nt. 70), 255.

[71] Premesso quanto esposto nella nota che precede, dopo la morte del testatore sorgevano disaccordi in ordine al futuro della GmbH: i convenuti (tra i quali il revisore dei conti e consulente del testatore, nonché esecutore testamentario) erano dell’opinione che la società dovesse essere liquidata per non avere ancora ottenuto il riconoscimento dell’assenza di scopo di lucro sulla scorta di presunte incompatibilità statutarie insormontabili e che il suo patrimonio dovesse essere trasferito a una nuova società senza scopo di lucro; la parte attrice era invece dell’opinione che la società dovesse continuare e che si potesse ancora raggiungere la qualità di organizzazione non-profit. Trasferendo parti significative del patrimonio della GmbH a un’altra società da lui fondata e di cui è unico socio, il convenuto ha danneggiato intenzionalmente e illecitamente il patrimonio della ricorrente legataria (§ 826 BGB) e quindi il diritto di quest’ultima di entrare a far parte della società. Anche in ragionevole previsione di un esito negativo del procedimento volto al riconoscimento della GmbH come organizzazione senza scopo di lucro, è stato ritenuto del tutto ingiustificato il trasferimento del convenuto a una società nella quale egli stesso aveva diritti esclusivi poiché, secondo la volontà del testatore, la parte attrice era individuata come unica titolare dei beni sociali, in quanto avrebbe dovuto diventare socia unica della GmbH. Secondo il contenuto del testamento, infatti, al convenuto sarebbe spettata solo la funzione di amministrare e non anche la proprietà dei beni sociali. Così OLG Hamburg, 27 luglio 2023, in NZG, (nt. 70), 255.

[72] Secondo il parere unanime della dottrina tedesca, il § 1923 BGB si applica non solo alle persone fisiche, ma anche alle persone giuridiche; pertanto, anche le persone giuridiche possono essere nominate eredi. Tale considerazione non deriva direttamente dal testo del citato articolo, ma dal fatto che numerose norme di diritto successorio presuppongono espressamente la capacità successoria delle persone giuridiche (cfr. §§ 2044, Abs. 2, S. 3; 2101, Abs. 2; 2106, Abs. 2, S. 2; 2109, Abs. 2; 2163, Abs. 2, BGB). In tal senso OLG Hamburg, 27 luglio 2023, in NZG, (nt. 70), 254.

[73] In proposito v. pure Kammergericht, 12 agosto 2021, in FGPrax, 2021, 193 ss., in un’ipotesi in cui il testatore aveva nominato erede una fondazione specificando, per il caso in cui essa non fosse venuta a esistenza al momento dell’apertura della successione, di nominare un erede in sostituzione, onerandolo di costituire tale fondazione.

[74] La nomina di erede per la GmbH è sì condizionata (§§ 2074, 2075 BGB) al riconoscimento dell’assenza di scopo di lucro della medesima, ma a tale nomina si aggiunge la previsione di successione sostitutiva (§ 2096 BGB) di una nuova – ossia costituita dopo la morte – GmbH senza scopo di lucro. Tale ultima disposizione testamentaria è giuridicamente impossibile perché solo una società già esistente al momento dell’apertura della successione può diventare erede ex § 1923 ss. BGB. Inoltre, un numero potenzialmente illimitato di GmbH senza scopo di lucro avrebbero potuto costituirsi nel periodo successivo al decesso: l’erede, tuttavia, deve essere determinato dal testatore ai sensi del § 2065, Abs. 2, BGB (cfr. art. 628 c.c.). Secondo il § 133 BGB, occorre ricercare la reale intenzione del testatore e non attenersi al significato letterale delle espressioni utilizzate; invero, dall’interpretazione della volontà testamentaria, è emerso che il testatore aspirava al raggiungimento dell’assenza di scopo di lucro non solo per motivi fiscali (se a succedere fosse stata una GmbH senza scopo di lucro, vi sarebbe stato esonero dell’imposta di successione): in realtà dal contenuto del testamento si evince soprattutto l’impegno del testatore a destinare il suo patrimonio a favore di una società che avrebbe continuato a realizzare a lungo termine quell’oggetto sociale. L’autorità giudiziaria ha ritenuto, pertanto, che l’esistente GmbH ben avrebbe potuto soddisfare questo scopo, indipendentemente dal riconoscimento dell’assenza dello scopo di lucro al momento dell’apertura della successione; tanto più, considerato che il testamento non conteneva alcuna indicazione su chi nello specifico avrebbe dovuto fungere da erede in sostituzione. In questo senso OLG Hamburg, 27 luglio 2023, in NZG, (nt. 70), 255.

[75] L’acquisto dell’ultima quota propria da parte della GmbH configura una causa di scioglimento per K. Berner, (nt. 42), § 60, Rn. 221; Id., Fortsetzung bei Keinmann-Gesellschaft, ivi, Rn. 296; K. Becker, (nt. 49), 700 ss.; F. Buchwald, Der eigene Anteil, (nt. 43), 169 ss.; Id., Die Einziehung, (nt. 27), 68 ss.; W. Hösel, (nt. 49), 5 ss; J. Paura, (nt. 42), § 33, Rn. 90; 129; J. Wilhelm, (nt. 51), 138.; 82; K. Winkler, (nt. 43), 73 ss.

[76] Sostengono lo scioglimento automatico: T. Fleischer, (nt. 52), § 33, Rn. 24; U. Haas, in GmbH-Gesetz, XXIII ed., a cura di U. Noack, W. Servatius, U. Haas, 2022, München, Beck, § 60, Rn. 81; D. Kleindiek, (nt. 52), § 60, Rn. 24; C. Kersting, (nt. 52), § 33, Rn. 19; G. Roßkopf, R.L. Notz, (nt. 52), § 33, Rn. 41; A. Pentz, (nt. 42), § 33, Rn. 27; H. Schindler, (nt. 47), § 33, Rn. 82; K. Schmidt, (nt. 102), 995 ss.; O. Sosnitza, (nt. 42), § 33, Rn. 53; T. Taetzner, S. Maul, (nt. 52), § 14, Rn. 47; H. Wicke, (nt. 52), § 60, Rn. 10, 13. In giurisprudenza v. LG Düsseldorf, 11 novembre 2022, in GRUR-RS 2022, 41061.

[77] Sullo scioglimento dopo un termine breve ma congruo: H. Altmeppen, (nt. 52), § 33, Rn. 29; J. Ensthaler, J. T. Füller, (nt. 52), § 33, 414 ss.; R. Steding, (nt. 27), 60.

[78] H. Westermann, (nt. 27), § 33, Rn. 44

[79] G. Roßkopf, R.L. Notz, (nt. 52), § 33, Rn. 42.

[80] A. Paulick, (nt. 16), 92.

[81] D. Kleindiek, (nt. 52), § 60, Rn. 24.

[82] C. Kersting, (nt. 52), § 33, Rn. 19; A. Paulick, (nt. 16), 92; J. Paura, (nt. 42), § 33, Rn. 128; K. Schmidt, (nt. 102), § 33, V, 2, 995 ss.; H. Westermann, (nt. 27), § 33, Rn. 44.

[83] G. Roßkopf, R.L. Notz, (nt. 52), § 33, Rn. 42; H. Westermann, (nt. 27), § 33, Rn. 44.

[84] U. Haas, (nt. 76), § 60, Rn. 91; C. Kersting, (nt. 52), § 33, Rn. 19; D. Kleindiek, (nt. 52), § 60, Rn. 24; A. Pentz, (nt. 42), § 33, Rn. 27; O. Sosnitza, (nt. 42), § 33, Rn. 53; H. Wicke, (nt. 52), § 60, Rn. 12.

[85] U. Haas, (nt. 76), § 60, Rn. 91; W. Klingsch, (nt. 52), § 33, Rn. 36; A. Pentz, (nt. 42), § 33, Rn. 27; S. Sandhaus, in GmbHG-Kommentar, VI ed., a cura di M. Gehrlein, M. Born, S. Simon, 2023, § 33, Rn. 32, 529 ss.; T. Fleischer, (nt. 52), § 33, Rn. 24; H. Wicke, (nt. 52), § 60, Rn. 12.

[86] In questi termini G. Roßkopf, R.L. Notz, (nt. 52), § 33, Rn. 42.

[87] V. I riferimenti in G. Roßkopf, R.L. Notz, (nt. 52), § 33, Rn. 42.

[88] Quando la GmbH resta priva di soci si verifica una causa di scioglimento secondo H. Gesell, Auflösungsgründe, in GmbHG Kommentar, VII ed., a cura di H. Rowedder, A. Pentz, 2022, München, Vahlen, § 60, Rn. 50, 1698 s.; U. Haas, (nt. 76), § 60, Rn. 81.

[89] Il § 45 BGB, rubricato Anfall des Vereinsvermögens, dispone che in caso di scioglimento dell’associazione, il patrimonio si trasferisce alle persone indicate nello statuto. Lo statuto può stabilire che i beneficiari siano determinati con decisione degli associati o di altro organo dell’associazione. Se l’associazione non svolge anche un’attività commerciale, gli associati possono decidere di devolvere il patrimonio a una fondazione (Stiftung) o a un’Anstalt pure in assenza di predeterminazione statutaria. In mancanza di individuazione dei beneficiari, se l’asso­ciazione ha perseguito esclusivamente gli interessi dei suoi associati, il patrimonio è ripartito equamente tra gli associati che risultano tali al momento dello scioglimento o della perdita della Rechtsfähigkeit, altrimenti saranno distribuiti al Fiskus dello Stato nel cui territorio l’associazione ha la sua sede. In caso di Anfall an den Fiskus, disciplinato dal § 46 BGB, si applicano per analogia le disposizioni relative alla successione ereditaria dello Stato in qualità di erede legittimo; l’amministrazione fiscale è però tenuta a utilizzare i beni il più possibile in modo coerente con gli scopi dell’associazione.

[90] W. Flume, Die juristische Person, in Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. I, Heidelberg, Springer, 1983, 187; H. Gesell, (nt. 88), 1698 s.; C. Kersting, (nt. 52), § 33, Rn. 19; H. Fichtelmann, Die Fortsetzung einer aufgelösten GmbH, in GmbHR, 2003, 67 ss.; J. Wilhelm, (nt. 51), 137 s.

[91] H. Gesell, (nt. 88), 1698 s.

[92] K. Berner, (nt. 42), § 60, Rn. 296.

[93] Nel caso di mancata pubblicazione dell’atto di trasferimento, sarebbe consigliabile almeno la redazione successiva di un verbale assembleare avente per oggetto la deliberazione di continuazione della società: K. Berner, (nt. 42), Rn. 296.

[94] D. Oldenburg, (nt. 16), 120; K. Winkler, (nt. 43), 73 ss., spec. 77. Tale opinione è superata e contrastata dalla dottrina moderna per insussistenza di una norma che commini la nullità di tale trasferimento: in questo senso H. Altmeppen, (nt. 52), Rn. 29-30; J. Paura, (nt. 42), Rn. 118; contra M. Kort, (nt. 51), Rn. 42.

[95] Contra, non riscontrandosi disposizioni normative che vietano l’acquisto dell’ultima quota a titolo gratuito da parte della società, H. Altmeppen, (nt. 52), § 33, Rn. 30; F. Buchwald, Der eigene Anteil, (nt. 43), 1958, 171; J. Ensthaler, (nt. 52), § 33, Rn. 10; J. Meyer-Landrut, (nt. 42), Rn. 19; A. Pentz, (nt. 42), § 33, Rn. 26; K. Winkler, (nt. 43), 77; H. Schindler, (nt. 47), Rn. 80.

[96] A. Bretschneider, (nt. 50), passim; U. Haas, (nt. 76), Rn. 82; M. Hachenburg, (nt. 42), 79 ss.; A. Hueck, L. Fastrich, (nt. 54), Rn. 19; P. Kreutz, (nt. 26), 379 ss.; H.-J. Mertens, (nt. 49), 1049 ss.; J. Meyer-Landrut, (nt. 42), 37; A. Paulick, (nt. 16), 92.; G. Roßkopf, R.L. Notz, (nt. 52), § 33, Rn. 39; H.W.G. Rück, (nt. 16), passim; J. Simon, (nt. 49), 1209 ss. (per ciò che concerne, però, la GmbH & Co. KG); R. Steding, (nt. 27), 57 ss.

[97] K. Berner, (nt. 42), Rn. 221.

[98] In questo senso pure L. Mossa, (nt. 13), 352.

[99] Così H. Kronke, (nt. 7), 288. Similmente A. Menezes Cordeiro, (nt. 11), 297.

[100] H. Kronke, (nt. 7), 288; A. Paulick, (nt. 16), 80 ss.; 94 ss.; 109 ss. Al riguardo v. pure A. Zoppini, Le fondazioni. Dalla tipicità alle tipologie, Napoli, Jovene, 1995, 226, nt. 424, che evidenzia come l’autorità giudiziaria può nominare un Notgesellschafter in posizione strumentale rispetto alla prosecuzione del rapporto; più recentemente Id., Dalla Keinmanngesellschaft, (nt. 1), 518; 524. Contra P. Kreutz, (nt. 26), 379 ss., il quale considera che una disposizionedel genere non esiste nella normativa societaria tedesca.

[101] In tal senso A. Zoppini, (nt. 1), 524.

[102] K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, IV ed., 2002, § 33, V, 2, Köln, Heymanns, 995-996. Cfr. C. Syrbe, Die Doppelstiftung – eine Möglichkeit der Unternehmensnachfolge bei mittelständischen Unternehmen, 1995, Frankfurt am Main, Peter Lang, 43 ss. Per G. Roßkopf, R.L. Notz, (nt. 52), § 33, Rn. 39, vi è conflitto con il numerus clausus delle forme giuridiche perché una società priva dei suoi soci si atteggia in realtà come «Stiftung in anderem Kleid».

[103] In questo senso H. Kronke, (nt. 7), 287 ss.

[104] P. Kreutz, (nt. 26), 395 s. sostiene la tesi della libera esistenza della Keinmanngesellschaft: per l’A. tale riconoscimento consentirebbe di mettere a disposizione degli interessati uno strumento di “salvataggio” dell’ente, configurandolo similmente a una fondazione. La sua fattibilità pratica dipenderebbe quindi dall’interazione tra statuti, organi e scopi da perseguire.

[105] Espressione coniata da A. Garcia Rolo, (nt. 6), 663: al tempo dell’elaborazione del contributo in oggetto, l’Autore evidenzia la mancanza di studi anteriori su un tema sino a quel momento inesplorato dalla dottrina portoghese.

[106] A. Garcia Rolo, (nt. 6), 663.

[107] Il citato art. 220.º CSC dispone che la sociedade por quotas non può acquistare quote proprie non interamente liberate, salvo il caso di perda a favor da sociedade ex art. 204.º CSC relativo all’esclusione del socio moroso. Le quote proprie possono essere acquistate dalla società nei seguenti casi: a) a titolo gratuito; b) in un’azione esecutiva intentata contro il socio; c) se per l’acquisto la società dispone di riserve disponibili per un importo non inferiore al doppio del corrispettivo da pagare. Gli acquisti di quote proprie effettuati in violazione di tali regole sono nulli. Per rinvio espresso, alle quote proprie si applica l’articolo 324.° CSC sul regime delle azioni proprie di sociedades anónimas. Di conseguenza, ai sensi del primo comma della citata norma, finché le partecipazioni appartengono alla società: a) devono considerarsi sospesi tutti i diritti inerenti alle azioni o quote proprie, salvo il diritto del titolare a sottoscriverne di nuove in caso di aumento del capitale mediante impiego di riserve; b) diventa indisponibile una riserva di importo pari a quello per cui sono contabilizzate.

[108] L’art. 317.°/3 CSC stabilisce che una società possa acquistare azioni proprie in misura superiore al 10% del capitale quando l’acquisto: a) consegue all’adempimento da parte della società di disposizioni di legge; b) è finalizzato all’adozione di una delibera di riduzione del capitale; c) è a titolo universale; d) è a titolo gratuito; e) avviene in un procedimento esecutivo o mediante transazione alle condizioni precisate dalla legge; f) avviene tramite una procedura stabilita dalla legge o dallo statuto sociale per effetto della mancata liberazione delle azioni da parte dei sottoscrittori. Inoltre, si rammenta che ai sensi dell’art. 317.°/1 CSC, lo statuto della società può altresì vietare del tutto l’acquisto di azioni proprie o limitare i casi in cui ciò è consentito dalla legge.

[109] Il primo a sollevare tale interrogativo è stato P. Olavo Cunha, Direito das Sociedades Comerciais, III ed., Livraria Almedina, Coimbra, 2007, 364-365, senza tuttavia assumere una posizione netta al riguardo.

[110] M.V. Rocha, Aquisição de acções próprias no Código das sociedades comerciais, Livraria Almedina, Coimbra, 1994, 90 ss., per ciò che concerne l’acquisto dell’ultima azione, riferendosi pertanto all’ipotesi di violazione dell’art. 317.° CSC.

[111] M.V. Rocha, (nt. 110), 90-92; Così sembra concludere M. Hachenburg, (nt. 42), 78 ss.

[112] Il contrasto tra gli interessi regolati dal contratto sociale viene meno e il contratto stesso cessa di avere valore e significato «quando la società resta scrollata nella sua base, ed appare impossibile sostenerne ancora l’esistenza»: in questi termini E. Soprano, in Il diritto commerciale. Rivista periodica e critica di giurisprudenza e legislazione, XXX, 79, citato da G. Bonelli, (nt. 9), 589.

[113] Mentre nella Einmanngesellschaft oltre al patrimonio della società esisterebbe pur sempre qualcuno, nella Keinmanngesellschaft non resterebbe nessuno e pertanto si configurerebbe una causa di scioglimento della società. Al riguardo, se ci fosse almeno un socio, a esito della liquidazione a qualcuno potrebbe essere destinato il patrimonio sociale; diversamente, se una società senza soci si sciogliesse, non ci sarebbe nessun destinatario. Così M.V. Rocha, (nt. 110), 92-95, la quale propone, per la ripartizione del patrimonio, l’applicabilità delle norme sulla responsabilidade civil nullius.

[114] P. Olavo Cunha, (nt. 109), 365. Si rinvia anche a quanto dall’Autore esposto in un’edizione successiva dello stesso volume: Id, Direito das Sociedades Comerciais, VII ed., Livraria Almedina, Coimbra, 2019, 481 ss., spec. 483.

[115] In tal senso J.M. Coutinho De Abreu, Curso de Direito Comercial, II, Das sociedades, VI ed., Coimbra, Almedina, 2019, 378 ss.; A. Garcia Rolo, (nt. 6), 666 ss.; M. Costa Andrade, Anotação ao artigo 220.°, in Aa.Vv., Código das Sociedades Comerciais em Comentário, a cura di J.M. Coutinho De Abreu, Coimbra, Livraria Almedina, 2012, 364 ss.; A. Menezes Cordeiro, (nt. 11), 297, 300. Secondo questa tesi, se il legislatore portoghese avesse voluto prevedere un limite quantitativo all’acquisto di partecipazioni proprie di sociedades por quotas, lo avrebbe espressamente disposto in una norma ricalcante il tenore dell’art. 317.°/2 CSC o a esso facente esplicito rinvio.

[116] J. Garrigues, R. Uría, Comentario a la Ley de sociedades anonimas, III ed., I, Madrid, Impr. Aguirre, 1976, 530 ss. evidenziano che nella sociedade anonima spagnola è previsto un limite all’acquisto di azioni proprie essendo necessario mantenere integro ed effettivo il capitale sociale evitando che il management interferisca artificialmente sul prezzo delle azioni, aumentandolo attraverso acquisti massicci o speculazioni pericolose. Sul tema, in Spagna, v. pure J. Giron Tena, Derecho de sociedades anónimas, Valladolid, Publicaciones de los Seminarios de la Facultad de Derecho, 1952, passim. Dello stesso avviso, in Portogallo, A. Garcia Rolo, (nt. 6), 674; M. Costa Andrade, (nt. 115), 364 ss. nella misura in cui sostiene che nella sociedade anonima la ratio legis del suddetto limite sta nell’impedire la manipolazione del valore delle azioni, oscurando la trasparenza del mercato e creando falsa fiducia nella patrimonializzazione della società.

[117] Agli ordinamenti dei singoli Stati americani, invece, non è nota la figura della Keinmanngesellschaft, anche se essi registrano una crescente liberalizzazione per quanto riguarda l’acquisto di partecipazioni proprie. Qualsiasi esigenza che potrebbe portare una società a divenire unica socia di se stessa sarebbe soddisfatta mediante l’applicazione delle regole disciplinanti il trust: così H. Kronke, (nt. 7), 289.

[118] Per un approfondimento sui casos de dissolução imediata si rinvia a R. Costa, sub art. 141 CSC, in Código das Sociedades Comerciais em comentário, III ed., II, a cura di J.M. Coutinho de Abreu, Coimbra, Livraria Almedina, 2021, 691 ss.

[119] L’art. 142 CSC, rubricato «Causas de dissolução administrativa ou por deliberação dos sócios», dispone, al primo comma, lett. a) che lo scioglimento amministrativo della società (ossia deciso del conservatore del registro delle imprese, come specificato da R. Costa, sub art. 142 CSC, in Código das Sociedades Comerciais em comentário, a cura di J.M. Coutinho de Abreu, (nt. 115), 711) può essere chiesto, oltre che per un fatto previsto dalla legge o dal contratto, quando per un periodo superiore a un anno il numero dei soci è inferiore al minimo richiesto dalla legge. Sul tema v. R. Costa, sub art. 142 CSC, (nt. 118), 708 ss., spec. 715-718.

[120] Così A. Garcia Rolo, (nt. 6), 674.

[121] In questi termini A. Menezes Cordeiro, (nt. 11), 300.

[122] A. Menezes Cordeiro, (nt. 11), 300.

[123] Così A. Menezes Cordeiro, (nt. 11), 302: per l’A., una società senza soci persegue gli scopi che risultano dallo statuto, i quali possono essere finalizzati al guadagno ma anche non lucrativi, così da realizzare, in tale ultima prospettiva, qualcosa di simile al trust.

[124] In questo senso M. Spiotta, (nt. 10), 358, secondo la quale i casi di società che venga a trovarsi momentaneamente senza soci oppure di società socia di se stessa potrebbero, a primo impatto, apparire “fantascientifiche” (come, del resto, “fantascientifica” appariva un tempo la società unipersonale, in quanto ossimoro).

[125] Così M.S. Spolidoro, (nt. 26), 74; M. Spiotta, (nt. 10), 249 s.

[126] G. Roßkopf, R.L. Notz, (nt. 52), § 33, Rn. 38.

[127] G.C.M. Rivolta, Note minime, (nt. 8), 561-562.

[128] In questi termini L. Ardizzone, Le azioni proprie nella fusione e nella scissione, Milano, Giuffrè, 2011, 6. V. pure R. Maggi, I limiti impliciti all’acquisto di azioni proprie, in Società, 2013, 807.

[129] «Nonostante la nuova disposizione contenuta nell’art. 2357 c.c. non ponga più limiti quantitativi all’acquisto di azioni proprie da parte delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, è da ritenere che una società non possa comunque mantenere la proprietà di una quota di capitale che renda impossibile, in maniera non occasionale, il funzionamento dell’assemblea (per effetto del necessario computo delle azioni proprie nelle maggioranze costitutive e deliberative, ai sensi dell’art. 2357-ter, secondo comma, c.c.), pena il verificarsi di una causa di scioglimento»: Comitato Triveneto dei Notai, Orientamenti societari, massima H.I.26 (Limite all’acquisto e al mantenimento di azioni proprie da parte delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio-1°pubbl. 9/12), www.notaitriveneto.it. V. pure R. Maggi, (nt. 128), 810.

[130] Il menzionato orientamento del Comitato Triveneto, quindi, non è un “semaforo rosso” all’acquisto di azioni proprie in misura superiore a un certo importo del capitale sociale, ma, invece, deve essere interpretato come un “semaforo giallo” volto a sensibilizzare gli organi societari e i professionisti che li supportano sulle implicazioni di tali operazioni: così R. Maggi, (nt. 128), 813.

[131] In questi termini R. Maggi, (nt. 128), 813.

[132] N. Abriani, (nt. 26), 250; G.B. Portale, (nt. 26), 117 ss.

[133] Ai sensi dell’art. 2357-ter c.c., come noto, si prevede che «gli amministratori non possono disporre delle azioni acquistate a norma dei due articoli precedenti se non previa autorizzazione dell’assemblea, la quale deve stabilire le relative modalità. A tal fine possono essere previste, nei limiti stabiliti dal primo e secondo comma dell’articolo 2357, operazioni successive di acquisto ed alienazione».

[134] Così N. Abriani, (nt. 26), 250.

[135] Ritengono non vi sia alcuna possibilità di attivare il processo decisionale in una società unica titolare delle proprie partecipazioni, tra gli altri, H. Altmeppen, (nt. 52), § 33, 31; H.-J. Mertens, (nt. 49), 1053 s.; C. Kersting, (nt. 52), § 33, Rn. 19; A. Paulick, (nt. 16), 106 ss.; G. Roßkopf, R.L. Notz, (nt. 52), § 33, Rn. 39 (i quali affermano che i diritti connessi alle partecipazioni proprie siano “dormienti” e non possano pertanto essere esercitati dalla società in assemblea). Sostengono che una Keinmanngesellschaft GmbH non sia dunque funktionsfähig P. Kreutz, (nt. 26), 387 ss.; H. Schindler, (nt. 47), § 33, 80; R. Steding, (nt. 27), 59.

[136] Nell’ordinamento italiano tale assunto non pare in discussione se si considera, oltre alla sterilizzazione del diritto di voto relativo alle azioni proprie ex art. 2357-ter, secondo comma, c.c., che la rappresentanza in assemblea non può essere conferita, tra l’altro, ai membri dell’organo amministrativo ai sensi dell’art. 2372, quinto comma, c.c.

[137] In tal senso J.G. Pinto Coelho, A aquisição de acções próprias pela sociedade anónima, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1957, 94 s.

[138] Anche W. Schilling, Die GmbH & Co. KG als Einheitsgesellschaft, in Wirtschaftsfragen der Gegenwart: Festschrift für Carl Hans Barz zum 65. Geburtstag am 6. Dezember 1974, Berlin, de Gruyter, 1974, 70 s. si rivela alquanto scettico al riguardo, sostenendo che il concetto di una società senza il suo sostrato umano genera una certa confusione perché in tal caso la società non potrebbe esercitare i diritti che spetterebbero ai soci; la GmbH titolare delle proprie quote non sarebbe autorizzata a partecipare alle proprie decisioni nelle persone dei suoi amministratori poiché ciò snaturerebbe l’intera essenza della società.

[139] A. Garcia Rolo, (nt. 6), 673.

[140] Una GmbH non può esistere a lungo termine e partecipare alla vita economica senza un’assemblea dei soci. In questo senso: H. Altmeppen, (nt. 52), § 33, Rn. 29; J. Ensthaler, J.T. Füller, (nt. 52), § 33, 414 ss.; A. Hueck, L. Fastrich, (nt. 54), Rn. 19; C. Kersting, (nt. 52), § 33, Rn. 19; P. Kreutz, (nt. 26), 393; H.-J. Mertens, (nt. 49), 1053; J. Meyer-Landrut, (nt. 42), Rn. 12, 364 ss.; A. Pentz, (nt. 42), § 33, Rn. 27; H. Schuler, (nt. 49), 116; K. Schmidt, (nt. 102), § 33, V, 2, 995 s.; H. Westermann, (nt. 27), § 33, Rn. 44. H. Kronke, (nt. 7), 288, ravvisa un parallelismo tra la sospensione del diritto di voto corrispondente alle quote proprie e la limitazione dei diritti relativi alle partecipazioni reciproche di cui al § 328 AktG. Secondo l’A., i limiti da ultimo citati sono finalizzati a garantire il capitale sociale (e dunque alla tutela dei creditori) e la responsabilità dell’amministrazione nei confronti dei soci; nessuno di questi due interessi sarebbe, però, messo in pericolo dalla Keinmanngesellschaft: da un lato, infatti, per definizione non sussiste responsabilità del management verso i soci, stante l’assenza di soci; dall’altro lato, invece, il maggiore rischio per i creditori può essere arginato ricostituendo almeno l’unipersonalità.

[141] In tal senso A. Wiegand-Schneider, in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, VI ed. a cura di M. Born, N. Ghassemi-Tabar, B. Ghele, Bd. 7, 2020, München, Beck, § 36, Rn. 216, secondo la quale ciò pare di applicazione poco pratica. Contra A. Paulick, (nt. 16), 108 ss.; H. Westermann, (nt. 27), § 33, Rn. 44, secondo i quali risulterebbe opportuna la nomina di un „Notgesellschafter“.

[142] In questi termini A. Pentz, (nt. 42), § 33, Rn. 27; O. Sosnitza, (nt. 42), § 33, Rn. 52.

[143] A. Pentz, (nt. 42), § 33, Rn. 50; T. Taetzner, S. Maul, (nt. 52), § 14, Rn. 47; H. Westermann, (nt. 27), § 33, Rn. 44.

[144] A. Pentz, (nt. 42), § 33, Rn. 50.

[145] Il § 184 BGB, rubricato Rückwirkung der Genehmigung, statuisce, all’Abs. 1, che il consenso successivo (Genehmigung) ha effetto retroattivo al momento in cui è stato compiuto il negozio giuridico, salvo diversa disposizione.

[146] G. Roßkopf, R.L. Notz, (nt. 52), § 33, Rn. 40.

[147] G. Roßkopf, R.L. Notz, (nt. 52), § 33, Rn. 40.

[148] Ciò, peraltro, prova pure che il precedente soggetto giuridico sopravvive anche durante la temporanea riunione delle proprie partecipazioni in una sola mano «perché il fenomeno della risurrezione sarebbe altrettanto miracoloso nel campo del diritto come in quello della natura»: G. Bonelli, (nt. 9), 591; 598. Cfr. O. Gierke, (nt. 35), 834, 881.

[149] A. Menezes Cordeiro, (nt. 11), 302.

[150] H. Gesell, (nt. 88), 1698 s.

[151] Gli amministratori, comunque, restano solo formalmente dei mandatari della maggioranza assembleare che li ha eletti ma, in una società rimasta scevra della compagine societaria, nessun socio potrà controllare il corretto esercizio dei poteri di rappresentanza loro conferiti. In una prospettiva quantomeno singolare, persiste il serio pericolo che l’unica forma di estrinsecazione della volontà imputabile alla società risulti, nei fatti, “servente” alla realizzazione della mera volontà dirigente.

[152] «Non si può strozzare la società […] perché un lancio delle azioni al pubblico è possibile, e può far aspirare alla società ossigeno economico ed energie personali»: così L. Mossa, (nt. 13), 350, pur riferendosi alla società unipersonale.

[153] Il caso è menzionato da A. Garcia Rolo, (nt. 6), 670.

[154] M. Stella Richter jr, Novo e novissimo regime, (nt. 26), 111 s.

[155] M. Zappalà, La nuova disciplina dell’acquisto di azioni proprie per le società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, in Società, 2011, 1310.

[156] C. Vivante, Trattato di diritto commerciale, V ed., II, Milano, Vallardi, 1923, 324 ss.

[157] Secondo questi orientamenti, sarebbe dimostrato matematicamente che l’unico socio non avrebbe mai convenienza a cedere alla società emittente la sua ultima azione; tale limite potrebbe essere superato solo attraverso un comportamento diseconomico, ma non per questo di per sé illegittimo, dell’ultimo socio. Così M. Stella Richter jr, Novo e novissimo regime, (nt. 26), 112.

[158] R. Alessi, (nt. 26), 488.

[159] W. Schilling, (nt. 138), 70 s.

[160] Sulla GmbH & Co. KG si rinvia, in dottrina, a C. Kersting, (nt. 52), § 33, Rn. 19; T. Taetzner, S. Maul, (nt. 52), § 14, Rn. 47; A. Pentz, (nt. 42), § 33, Rn. 28; W. Schilling, (nt. 138), 70 s.; R. Werner, Die GmbH & Co. KG in der Form der Einheitsgesellschaft, in DStR, 2006, 706 ss.; in giurisprudenza v. OLG Celle, 6 luglio 2016, in NZG, 2016, 1147 e in GWR, 2016, 383.

[161] F. Gonella, in DB, 1965, 1165.

[162] Cfr. sul tema pure P. Kreutz, (nt. 26), 397; H. Kronke, (nt. 7), 289.

[163] G. Roßkopf, R.L. Notz, (nt. 52), § 33, Rn. 37.

[164] M. Hachenburg, (nt. 42), 79 ss.

[165] A. Zoppini, Le fondazioni, (nt. 100), 226, nt. 424; Id., Dalla Keinmanngesellschaft, (nt. 1), 517.

[166] Così A. Zoppini, Le fondazioni, (nt. 100), 226, nt. 424; Id., Dalla Keinmanngesellschaft, (nt. 1), 517.

[167] A. Zoppini, Le fondazioni, (nt. 100), 227. Sulla diversa ipotesi di società che resti del tutto priva di amministratori (§ 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG) T. Wenninger, A. Schmidt, Die führungslose GmbH, in NZG, 2025, 241.

[168] In tal senso A. Zoppini, (nt. 1), 523.

[169] P. Kreutz, (nt. 26), 383 ss.

[170] In proposito A. Zoppini, Le fondazioni, (nt. 100), 232-233 e nt. 445.

[171] In caso contrario, chi sostiene tale tesi evidenzia «la possibilità di esposizione della società, e più in generale del traffico negoziale, al rischio incontrollato della spoliazione del patrimonio sociale da parte di quanti sono chiamati ad amministrarlo, vulnerando, di fatto, le garanzie in ragione delle quali è pensata la distribuzione delle funzioni all’interno della struttura corporativa tipica delle società di capitali»: A. Zoppini, Le fondazioni, (nt. 100), 228.

[172] Tale impostazione trova giustificazione, anzitutto, sotto un profilo tecnico, poiché il modello fondazionale impone un parametro di valutazione della discrezionalità degli amministratori connotato da un grado di rigidità tale da limitarne l’autonomia decisionale, prevedendo, al contempo, un meccanismo di controllo esterno all’ente stesso, esercitato da un’autorità amministrativa; inoltre, sotto il profilo contenutistico, dato che lo scopo della fondazione si caratterizza per una maggiore ampiezza, che deriva dal giudizio di tolleranza con i valori dell’ordinamento, potendo dunque conseguire indifferentemente risultati tra loro eterogenei: così A. Zoppini, Le fondazioni, (nt. 100), 233 e nt. 2 (recentemente Id. Dalla Keinmanngesellschaft, (nt. 1), 519), in cui l’A. rinvia a D. Vittoria, Le fondazioni culturali e il consiglio di amministrazione, in Riv. dir. comm., 1975, 336. Secondo A. Zoppini, Le fondazioni, (nt. 100), 233-234, l’assenza di una disciplina positiva espressa in materia di società prive di soci potrebbe addirittura agevolare l’inquadramento di tale fenomeno entro uno schema di matrice fondazionale. Questo modello giuridico, infatti, si dimostrerebbe compatibile con lo svolgimento di un’attività imprenditoriale, delineando al contempo, in modo intuitivo, l’im­possibilità di un ritorno patrimoniale diretto in favore del fondatore, inteso come remunerazione del capitale investito. Inoltre, il ruolo attribuito al controllo da parte dell’autorità amministrativa si sovrapporrebbe, funzionalmente, a quello esercitato dall’assemblea nell’ambito societario, in particolare rispetto ai poteri di controllo e all’azione sociale di responsabilità, evidenziando così la compatibilità tra una supervisione pubblica e la possibile natura privata degli interessi perseguiti.

[173] In proposito C. Salomão Filho, O novo direito societário, São Paulo, Malheiros editores, 132.

[174] C. Salomão Filho, (nt. 173), 127.

[175] C. Salomão Filho, (nt. 173), 127 s. Si tratta di un meccanismo simile a ciò che l’art. 2272, n. 4, c.c. prevede in tema di società di persone nell’ordinamento italiano. L’unica differenza si ravvisa nel termine consentito per la ricostituzione della pluralità dei soci, dall’art. 2272 c.c. fissato in sei mesi.

[176] L’acquisto di proprie azioni nel diritto positivo brasiliano, così come nel sistema italiano, è ammesso esclusivamente utilizzando risorse disponibili; tuttavia, si stabilisce che, ove l’acquisto sia effettuato in spregio di tale disposizione, l’operazione può essere annullata quando si configuri come causa di insolvenza della società (art. 106 Código Civil): C. Salomão Filho, (nt. 173), 129-130.

[177] La legge azionaria prevede espressamente questa possibilità all’articolo 30.

[178] I casi di trasferimento tra vivi a titolo gratuito o per causa di morte della totalità delle azioni in capo alla società sono ammessi in quanto non idonei a cagionare pregiudizi in capo ai soggetti interessati dall’operazione, la cui posizione deve essere, invece, tutelata in caso di acquisto a titolo oneroso della totalità di azioni proprie.

[179] Se così non fosse stato, nel caso di titolarità della società di tutte le proprie partecipazioni, il suo amministratore avrebbe dovuto esercitare, in qualità di rappresentante della società unica socia di se stessa, ove non espressamente limitati ex lege, i diritti tipicamente attribuiti ai soci in assemblea. Si tratta di una situazione apparentemente paradossale ma non insuperabile: così C. Salomão Filho, (nt. 173), 131, nt. 7. Secondo P. Kreutz, (nt. 26), 387, la soluzione sta nell’organizzazione: basterebbe che la competenza a rappresentare la società in assenza di soci fosse attribuita a un organo non coincidente con l’organo amministrativo della società: con ciò la volontà della società come unica azionista di se stessa si differenzierebbe dalla volontà dei suoi amministratori, caratterizzando distintamente la volontà dell’azionista tout court.

[180] C. Salomão Filho, (nt. 173), 131, nt. 9. L’Autore richiama, a sostegno di tale tesi, A. Paulick, (nt. 16), 108.

[181] Già A. Piras, Il problema delle società unipersonali, Milano, Giuffrè, 1964, 33, escludeva la possibilità di equiparare il trattamento della società unica azionista di se stessa con la disciplina della società unipersonale, quantomeno per il problema dell’imputazione della responsabilità, ed evidenziava la sussistenza delle caratteristiche strutturali della fondazione, «residuando un patrimonio al totale dissolvimento del sostrato personale».

[182] I. Capelli, (nt. 15), 54-55; In tal senso G.C.M. Rivolta, Note minime, (nt. 8), 563.

[183] Così M.S. Spolidoro, (nt. 26), 74: l’A. pare considerare la fattispecie della società senza soci come solo ipotetica e anzi probabilmente inimmaginabile e inconcepibile: pur provando ad ammetterla, essa genererebbe comunque una situazione non protraibile nel tempo e la società sarebbe destinata inevitabilmente allo scioglimento nel momento in cui occorre approvare il bilancio oppure nominare gli amministratori. Anch’egli, tuttavia, si pone il problema dell’identificazione dei destinatari dei proventi della liquidazione.

[184] Così M. Stella Richter jr, Novo e novissimo regime, (nt. 26), 114, nt. 28; nonché Id., Prime notazioni sul numero dei soci, (nt. 26), 79 ss.

[185] I. Capelli, (nt. 15), 36.

[186] I. Capelli, (nt. 15), 36.

[187] In tal senso I. Capelli, (nt. 15), 36.

[188] I. Capelli, (nt. 15), 37 e nt. 24.

[189] A tal proposito si rinvia alle osservazioni supra esposte in tema di organizzazione.

[190] Così M. Spiotta, (nt. 10), 204.

[191] K. Berner, (nt. 42), Rn. 203; H. Kronke, (nt. 7), 287 ss.; K. Schmidt, (nt. 102), § 33.

[192] A. Garcia Rolo, (nt. 6), 673. Nello stesso senso H. Kronke, (nt. 7), 288.

[193] Sul punto v. A. Garcia Rolo, (nt. 6), 673 s.

[194] A. Menezes Cordeiro, (nt. 11), 302.

[195] Così A. Menezes Cordeiro, (nt. 11), 302, secondo il quale bisognerebbe evitare di aggiungere alla denominazione sociale la locuzione “sociedade de ninguém”, in quanto tale da proiettare un nichilismo non voluto.

[196] M. Spiotta, (nt. 10), 249 s.

[197] Il problema è posto pure da N. de Luca, Acquisto delle proprie azioni (limiti) (art. 2357, comma 3°), in Nuove leggi civ., 2009, 453.

[198] In questi termini N. Abriani, (nt. 26), 249. Di «trasformazione in un corpo morale» della s.p.a. che riacquistasse la totalità delle proprie azioni parlava già C. Vivante, Trattato di diritto commerciale, V ed., II, Milano, Vallardi, 1923, 325.

[199] Così M. Stella Richter jr, Novo e novissimo regime, (nt. 26), 114, nt. 30.

[200] M. Zappalà, (nt. 155), 1311.

[201] In ipotesi di morte di tutti i soci (e assenza di soci persone giuridiche) di una società e qualora sia assolutamente certo che non vi siano successibili entro il sesto grado, non si fa luogo a giacenza dell’eredità e trova applicazione l’art. 586 c.c.; se non vi è certezza sull’inesistenza di successibili, di contro, si dovrà procedere alla nomina di un curatore, cui provvede il Tribunale del circondario in cui si è aperta la successione, su istanza delle persone interessate o anche d’ufficio. In tale fattispecie, l’acquisto da parte dello Stato è automatico, opera di diritto, senza necessità di accettazione da parte del medesimo e, in ogni caso, comporta una responsabilità intra vires hereditatis. Così M. Zappalà, (nt. 155), 1311, nt. 53.

[202] M. Zappalà, (nt. 155), 1311. Inoltre, ove si ritenga che il patrimonio residuo spetti allo Stato, R. Alessi, (nt. 26), 488, si chiede quale sarebbe l’esito se lo Stato risultasse in seguito creditore della società per oneri fiscali

[203] I. Capelli, (nt. 15), 38.

[204] I. Capelli, (nt. 15), 38.

[205] I. Capelli, (nt. 15), 38-39.

[206] I. Capelli, (nt. 15), 39, nt. 28.

[207] A. Zoppini, (nt. 1), 525. Secondo questo orientamento, del resto, si tratta di una soluzione già impiegata in relazione a enti non lucrativi, ma anche alle società cooperative, es. in tema di trasformazione eterogenea, ove disposta la destinazione ai fondi mutualistici delle riserve indivisibili. In definitiva, per l’A., la società senza soci è riconducibile a una fondazione d’impresa, con la conseguente applicabilità della disciplina della devoluzione dei beni delle fondazioni sciolte ex art. 31 c.c.

[208] Si pensi all’ipotesi in cui una s.p.a. acquisti un’ingente quantità (ma non la totalità) di proprie azioni e resti presente un unico altro socio, al quale spetterebbe la totale disponibilità dei voti esercitabili in assemblea. Tale situazione presenta affinità con il caso in cui la società, composta da due soli soci, emetta azioni senza diritto di voto e uno soltanto dei due soci sia titolare delle azioni ordinarie (e quindi della totalità di voti) o con il caso in cui, pur in presenza di più soci, uno solo di essi, titolare dei diritti di usufrutto e di pegno sulle azioni altrui, possa esercitare il diritto di voto. Così I. Capelli, (nt. 15), 31, nt. 12.

[209] Vi è pure chi ha ritenuto che in questo caso gli amministratori dovrebbero rifiutarsi di eseguire una deliberazione che pone la società in una condizione di pericolo di sopravvivenza, determinandosi senz’altro, in conseguenza dell’acquisto di oltre la metà delle azioni con voto pieno, l’impossibilità di funzionamento dell’assemblea (art. 2484, primo comma, n. 3, c.c.): così N. de Luca, La società azionista, (nt. 11), 54.

[210] Così N. de Luca, Acquisto delle proprie azioni, (nt. 197), 451.

[211] L’assemblea deve autorizzare l’organo amministrativo sia all’acquisto che all’alienazione entro un determinato termine. L’autorizzazione scade nel termine di diciotto mesi successivi alla delibera che la adotta, visto il richiamo all’art. 2357 c.c.

[212] N. de Luca, La società azionista, (nt. 11), 46-47.

[213] N. de Luca, La società azionista, (nt. 11), 46-47.

[214] N. de Luca, La società azionista, (nt. 11), 46-47.

[215] N. de Luca, La società azionista, (nt. 11), 28-29, 31, 232-234, 452.

[216] I. Capelli, (nt. 15), 39 ss. Sul tema v. G.B. Portale, (nt. 26), 117 ss.

[217] La parziale insensibilità della società rispetto agli eventi incidenti sulla compagine sociale, con l’effetto della provvisoria continuazione dell’attività d’impresa indipendentemente dalla presenza dei soci, conferma l’idea di un’oggettivazione dell’attività. Nel periodo transitorio si apre uno scenario insolito per il nostro ordinamento, in quanto si assiste a una struttura societaria priva del soggetto al quale attribuire la “proprietà” dell’impresa: Sul tema v. H. Hansmann, La proprietà dell’impresa, trad. it. a cura di A. Zoppini, Bologna, Il Mulino, 2005.

[218] I. Capelli, (nt. 15), 46 ss.

[219] I. Capelli, (nt. 15), 46 ss.

[220] I. Capelli, (nt. 15), 49 s. Secondo L. Mossa, (nt. 13), 350, se da un lato non pare opportuno imporre positivamente a una società senza soci di chiudersi del tutto alla vita, dall’altro lato nemmeno sembra possibile prescriverne a priori l’esistenza, imponendo ai sensi di legge che essa debba aprirsi alla vita, previa ricomposizione del sostrato personale o finanche legittimandone la sopravvivenza sine die in assenza di soci, anche ove ciò risulti provvidenziale per l’impresa, per i suoi lavoratori e per l’economia in generale: sarebbe consigliabile (350-351), pertanto, lasciare in libertà fatti e regolamentazioni per i quali si ricorre al diritto dell’economia e al diritto del lavoro. Per l’A. (351), riferendosi alla società con un solo socio, «è chiaro che il sistema letale per la società sarebbe stato quello di scioglierla per la momentanea riduzione ad un socio del gruppo sociale». Per questa dottrina (352), per quanto concerne la società unipersonale e dunque, a maggior ragione una società priva di soci, l’unica reale preoccupazione relativa alla valida esistenza di una siffatta società si riscontra nella nell’esigenza – oltre che nell’utilità – di restituire all’impresa il vigore operante di un gruppo sociale, senza il quale essa rischia di trasformarsi in «una forma vuota o riempita esclusivamente dei suoi dirigenti, dei suoi funzionari».

[221] R. Weigmann, Oltre l’unico azionista, in Riv. dir. comm., 1986, 585.

[222] F. Di Sabato, Diritto delle società, Milano, Giuffrè, 2011, 8.