DOI 10.17473/2282-667X-2025-2-15

L’articolo si occupa del tema delle società di persone inserite in un gruppo di società. Nella prima parte si ricostruiscono i motivi per i quali le società di persone sono “naturalmente” resistenti alla partecipazione a un gruppo di società, e, ciò, in ragione del loro regime legale. Successivamente vengono approfonditi alcuni dei profili riconducibili al più ampio tema trattato, quali la partecipazione di una società di capitali in una società di persone, con attenzione anche alla società GmbH & co. KG, e l’amministratore di società di persone diverso da persona fisica.

Sommario/Summary:

1. Premessa: la selezione degli interrogativi affrontati - 2. La partecipazione di società di capitali in società di persone - 2.1. L’introduzione nel codice civile dell’art. 2361, secondo comma - 2.2. La partecipazione di una società di capitali a una società di persone come opportunità organizzativa delle iniziative economiche professionali di produzione o scambio di beni o servizi - 3. Alcuni (attuali) profili problematici - 3.2. L’inosservanza del procedimento di cui all’art. 2361, secondo comma, c.c. - 3.3. L’amministratore di società di persone diverso da persona fisica - NOTE

1. Premessa: la selezione degli interrogativi affrontati

Il tema delle società di persone di gruppo è riconducibile ancora oggi, per alcuni aspetti, a quello che, in passato, costituiva, anche per le società di capitali, un “mero” campo problematico. Tale locuzione è stata utilizzata da un Autore nel 1992, in una fase storica del dibattito che veniva così efficacemente descritta: «se la comunità giuridica italiana non ha saputo – né sa tuttavia – dire cosa sia il gruppo come fenomeno, ha sempre saputo – e sa – quali problemi la realtà del gruppo genera e, quindi, ha sempre riconosciuto il gruppo come “campo problematico”» [1].

La riforma organica societaria del 2003, con le previsioni degli artt. 2497 ss. c.c. in tema di attività di direzione e coordinamento di società, ha introdotto per la prima volta nel nostro sistema uno statuto generale dell’esercizio dell’attività professionale di produzione o scambio di beni o servizi nella “forma” del gruppo, attraverso, cioè, il ricorso a più soggetti giuridicamente autonomi. Quello che, per decenni, è stato (solo) un campo problematico è dunque ormai dotato di regole di diritto positivo, con la conseguenza che esso è arricchito da soluzioni normative relative a quelli che erano i problemi ricorrenti portati alla luce dalla prassi giurisprudenziale e dalla riflessione teorica. In altri termini, è oggi possibile riflettere non soltanto su temi e problemi, ma, anche, sulle ricadute applicative degli stessi, ancorate, questa volta, a dati testuali.

E, però, con riferimento alle società di persone, questo processo non si è sviluppato in misura paragonabile a quanto è accaduto per le società di capitali. Persiste infatti una naturale resistenza all’inserimento di tali società in un’organizza­zione di gruppo [2], vuoi in posizione di vertice, vuoi, e ancor di più, in posizione di società eterodiretta.

Le ragioni di tale affermazione sono note e si compendieranno qui in poche battute: ogni qual volta il potere decisionale non è, per legge, funzione diretta della misura della partecipazione, non è configurabile una relazione di controllo, quantomeno ai sensi dell’art. 2359, primo comma, nn. 1 e 2, e ai fini degli artt. 2359-bis ss. c.c. [3].

Né è idonea a fugare ogni dubbio, relativamente alla controllabilità di una società di persone, la circostanza che anche il diritto delle società di persone conosca la regola che fa del potere funzione diretta del rischio, come dimostrano tanto la soluzione offerta dal legislatore in occasione dell’impasse originata dall’eser­cizio del potere di veto nei confronti di un atto di amministrazione (art. 2257, terzo comma, c.c.) [4], quanto il criterio decisionale vigente nel sistema di amministrazione congiuntiva a maggioranza (art. 2258, secondo comma, c.c.). Anche in queste ipotesi, infatti, in un’ottica di attività di (etero)gestione, rimarrebbe comunque da verificare il requisito della stabilità del controllo. Ed è proprio nell’esigenza di stabilità, essenziale alla fattispecie dell’attività, che si deve rintracciare uno dei caratteri distintivi del controllo dal gruppo [5]: il passaggio da una posizione statica, nella quale il controllo costituisce presupposto di applicazione di alcune regole a prescindere dalla sua durata, a quella, dinamica, di gruppo è consentito, tra gli altri elementi, anche dall’esistenza di un programma di gestione, la cui realizzazione richiede il compimento di più atti non occasionali né casuali. In tale ottica, una posizione proprietaria maggioritaria, che consenta, cioè, in sede di decisione su un veto eventualmente sollevato ai sensi dell’art. 2257, secondo comma, c.c., di influenzare il segno della decisione stessa, risulta sotto questo aspetto carente: essa non è, infatti, in grado di garantire l’esercizio continuativo e sistematico del potere di eterodirezione proprio in ragione del suo esercizio accidentale ed episodico [6]. Allo stesso modo, in mancanza cioè di un accordo, risulta carente in punto di stabilità, e dunque inidoneo a radicare una relazione di controllo, il comportamento dei soci che si avvalgano sistematicamente del diritto di opposizione nei confronti di ogni decisione dell’amministratore.

Diversa è la situazione qualora sia stata scelta nel contratto sociale la modalità di amministrazione congiuntiva a maggioranza, seppur con la precisazione che, mentre nelle società di capitali la rilevanza dell’investimento emerge in assemblea e, quindi, anche in sede di nomina degli amministratori – i quali, in quanto chiamati a svolgere una funzione, decideranno nel consiglio di amministrazione, questa volta sì, in base a un criterio di maggioranza per teste, da intendersi come regola dell’agire funzionale –, nelle società di persone non esiste il medio dell’or­gano amministrativo, e gli amministratori, proprio in quanto ed innanzitutto soci, decideranno direttamente dell’attività comune in base all’entità della loro partecipazione al risultato dell’attività che, salva diversa previsione, è proporzionale al valore del loro conferimento.

E che le relazioni di controllo rappresentino il normale mezzo per dirigere unitariamente le attività di soggetti giuridici autonomi e distinti, è chiaramente dimostrato dalla scelta del legislatore che, su di esse, ha costruito la presunzione di sussistenza dell’attività di direzione e coordinamento (cfr. art. 2497-sexies c.c.).

Almeno in apparenza, invece, potrebbe ridursi la resistenza di una società di persone a essere coinvolta in un’organizzazione di gruppo ove il veicolo della direzione unitaria fosse quello del controllo contrattuale, in quanto teoricamente immune dalla necessaria correlazione tra misura della partecipazione e misura del peso decisionale.

Si tratta, peraltro, di una prima impressione destinata a essere smentita. È infatti da interrogarsi sulla necessità che qualsivoglia patto dal quale derivi la subalternità dell’interesse della società a quello di un’altra richieda, quanto alla sua genesi, il consenso di tutti i soci. Insomma, in tutti i casi nei quali si dia origine a una diversa dislocazione delle norme organizzative [7], nel senso che le regole che governano l’agire comune siano in tutto o in parte da rintracciarsi al di fuori della società, allora, secondo la previsione generale dettata nell’art. 2252 c.c., l’una­nimità della scelta sembra atteggiarsi come (pre)condizione irrinunciabile.

Il consenso unanime acquista dunque un particolare valore dal punto di vista della negoziazione delle clausole contrattuali [8], consentendo in quella sede a ogni socio, a prescindere dalla grandezza della partecipazione, vuoi di spuntare condizioni a sé favorevoli, a fronte dell’assoggettamento alla direzione altrui, vuoi, addirittura, di impedire l’introduzione di clausole idonee a vincere la “resistenza al gruppo” della società medesima [9]. Si tratta, quindi, di una conseguenza virtuosa delle attuali regole dettate in materia di società di persone che consentono, al contempo, di tutelare la posizione del socio senza impedire, in via definitiva, l’inseri­mento in un’organizzazione di gruppo [10].

L’esperienza di riflessione che si è sviluppata in Germania, in tale ambito ben più risalente della nostra, dimostra chiaramente come l’interesse concordemente considerato meritevole di tutela sia quello di ogni socio a partecipare alla decisione che farà assumere al suo patrimonio il ruolo di garanzia sussidiaria per operazioni sociali sottratte, da quel momento in poi, alla competenza dei soci stessi e, quindi, sottratte anche a quella (supposta) sicurezza di oculata e prudente gestione assicurata dalla responsabilità personale degli amministratori per le obbligazioni sociali, connaturale alle forme societarie personalistiche [11] [12].

Il diritto delle società di persone è dunque coinvolto sotto diversi profili nella prospettiva del loro inserimento in un gruppo, quali quelli delle modalità di adozione della decisione di “ingresso” in un gruppo di società, delle particolari configurazioni che le società di persone possono assumere per propiziare tale inserimento, nonché delle eventuali ricadute sulle regole organizzative e patrimoniali delle società di persone “atomo” in un ambiente complesso, e plurisoggettivo, di esercizio dell’attività di impresa.

Questo essendo, brevemente compendiato, il potenziale novero di interrogativi suscitati dall’evocazione del “gruppo di società di persone”, si è deciso, coerentemente alle motivazioni e alle finalità poste a fondamento di questa iniziativa di riflessione, di trattare nel prosieguo solamente alcuni dei profili riconducibili al più ampio campo problematico delle società di persone di gruppo, profili selezionati, ammettendo peraltro un certo grado di arbitrarietà, in ragione dell’attenzione che la letteratura teorica e pratica vi ha dedicato nel corso degli ultimi anni [13].

Segnatamente, ci si occuperà della disciplina contenuta nell’art. 2361, secondo comma, c.c., introdotta, come noto, con la riforma organica societaria del 2003, e dei correlati interrogativi che essa solleva, con particolare attenzione a quella peculiare configurazione della società in accomandita semplice, nella quale almeno l’accomandatario sia una società di capitali, configurazione societaria che, in un ordinamento a noi vicino, è, nella prassi, ampiamente diffusa (GmbH & Co. KG), nonché al problema dell’amministratore di società di persone che non sia persona fisica.

2. La partecipazione di società di capitali in società di persone

Il dibattito che si è sviluppato intorno a una possibile relazione tra l’organiz­zazione di gruppo e le società personali è stato nel tempo influenzato dal (differente, ma contiguo) problema della partecipazione di una società di capitali a una società di persone; a ben vedere, però, la controllabilità, quale veicolo per l’inserimento in un gruppo delle seconde, avrebbe potuto predicarsi anche a prescindere dalla eventuale partecipazione delle prime [14]. Il noto veto posto dalla Corte di Cassazione [15], che ha impedito la partecipazione di una società di capitali a una società di persone, non avrebbe impedito infatti anche la partecipazione di società di persone e di altri enti, né tantomeno la configurazione di un gruppo con al vertice una società personale.

La testuale risposta positiva sull’an di questa forma di partecipazione, che interviene nell’ambito della riforma societaria del 2003, in apparente continuità con l’ultimo arresto dei giudici di legittimità, da un lato, non tiene in considerazione tutti gli snodi problematici che, nel corso del tempo, erano emersi nel dibattito, e, d’altro lato, ha suscitato nuovi problemi interpretativi.

Quanto al primo aspetto, appare utile ricostruire brevemente lo stato dell’arte [16] nel quale è intervenuto il legislatore nel 2003. Secondo un’opinione largamente diffusa all’indomani dell’entrata in vigore del codice civile, atteggiandosi il c.d. intuitus personae quale connotato tipologico delle società di persone, la configurazione della compagine sociale di una società di persone comprensiva anche di società di capitali sarebbe risultata incompatibile con il sistema [17]; tale conclusione veniva argomentata, tra gli altri motivi, sulla base dell’impossibilità di applicare nei confronti di soci diversi dalle persone fisiche la peculiare disciplina dello scioglimento del rapporto sociale a causa di morte. Da parte la considerazione in virtù della quale l’inapplicabilità di una o più regole di uno statuto normativo non costituisce di per sé motivo di disapplicazione dell’intero complesso di regole [18], è ormai da tempo pacificamente superato il “dogma” della essenzialità tipologica dell’intuitus personae, vale a dire del necessario «riscontro, in talune a fronte di altre (sub)fattispecie societarie, di un fattore personale in posizione d’essen­zialità» [19]. Tra gli argomenti volti a escludere la liceità di una commistione tra tipi personalistici e capitalistici, ha invece incontrato consenso nel pensiero di una autorevole minoranza di studiosi [20] quello della impossibilità di assolvere alle «esigenze normative della responsabilità illimitata» [21].

Sul fronte della prassi giurisprudenziale, con esiti non uniformi, i giudici si sono interrogati per decenni sul trattamento da riservare a una società di forma personalistica che annoverasse tra i suoi soci delle società di capitali [22]. Nel 1988 le Sezioni Unite della Corte di Cassazione [23], mettendo un ideale punto fermo alla discussione, hanno accolto la soluzione restrittiva, nel senso, cioè, della invalidità della partecipazione di una società di capitali in una di persone (nel caso di specie, si trattava di una società per azioni che ricopriva il ruolo di accomandante in una società in accomandita semplice), pur seguendo un percorso argomentativo tendenzialmente nuovo rispetto al passato.

Nella ricostruzione che emerge dalla sentenza del 1988, infatti, il sistema da preservare e garantire non è più quello delle società di persone, bensì quello delle società di capitali, alcuni aspetti della cui disciplina, inderogabile, sarebbero stati violati dalla partecipazione in una società di persone.

Segnatamente, la Corte di Cassazione rilevava che: a) l’investimento di una parte del patrimonio di una società di capitali in una società di persone ha come conseguenza la sottrazione di tale patrimonio alla gestione degli amministratori della prima, e, quindi, alla relativa disciplina caratterizzata dalla presenza di un organo di controllo interno, dal possibile intervento dell’autorità giudiziaria nonché dalle regole in tema di responsabilità di cui agli artt. 2392 ss. c.c.; di conseguenza, non applicandosi tale disciplina nei confronti degli amministratori delle società di persone, la costituzione di una società “ibrida” avrebbe realizzato un inammissibile contrasto con i presidi approntati dal legislatore in materia di società di capitali [24]; b) poiché il codice civile non prevede per il bilancio delle società personali le medesime regole di contenuto e di pubblicità dettate per le società capitalistiche, i soci e i creditori della partecipante non avrebbero potuto conoscere «il bilancio ed il conto profitti e perdite della società di persone» che si sarebbe tradotto, quindi, in una mera (e dunque insoddisfacente) posta riassuntiva [25].

Le ricadute immediate di questa pronuncia, alla quale non sono state risparmiate critiche da parte dei commentatori [26], si misurarono anche quantitativamente: almeno sulla scorta delle risultanze della prassi, la presenza di società miste di società di capitali e di persone, dopo il 1988, risultava sempre più sporadica [27]. Il timore di vedere qualificata, anche dopo anni di esercizio dell’attività, la propria partecipazione a una società come nulla [28], e, di conseguenza, il rischio di disconoscimento, eventualmente e ancor più gravemente con efficacia ex tunc, di qualsiasi prerogativa sociale [29], ha contribuito a dissuadere dalla costituzione di società così soggettivamente composte.

Questa specifica vicenda offre l’occasione per sottolineare come, già all’epoca, fosse da dubitarsi [30] che la conseguenza della violazione delle regole evocate dalla Corte (norme in tema di amministrazione e di contabilità) potesse giustificare un rimedio così grave quale quello della nullità dell’ente societario, quale eventuale conseguenza dell’invalidità della partecipazione [31].

2.1. L’introduzione nel codice civile dell’art. 2361, secondo comma

L’art. 2361, secondo comma, c.c., introdotto nel 2003 dalla riforma organica del diritto societario, consente, previa deliberazione assembleare, l’acquisto da parte di una società per azioni di partecipazioni in imprese caratterizzate da un regime di responsabilità illimitata per le obbligazioni assunte nell’esercizio della propria attività; inoltre, di tale partecipazione deve essere data specifica informazione nella nota integrativa, indicando la denominazione, la sede legale e la forma giuridica di ciascun soggetto partecipato [32].

Un ulteriore dato per apprezzare la portata della riforma può ricavarsi da quanto previsto nell’art. 111-duodecies delle disposizioni di attuazione del codice civile, ove si stabilisce che «Qualora tutti i loro soci illimitatamente responsabili, di cui all’articolo 2361, comma secondo, del codice, siano società per azioni, in accomandita per azioni o società a responsabilità limitata, le società in nome collettivo o in accomandita semplice devono redigere il bilancio secondo le norme previste per le società per azioni; esse devono inoltre redigere e pubblicare il bilancio consolidato come disciplinato dall’articolo 26 del d.lgs. 9 aprile 1991, n. 127, ed in presenza dei presupposti ivi previsti» [33].

In tale ipotesi, pur rimanendo immutata la regola in virtù della quale delle obbligazioni sociali risponde solamente la società per azioni con il suo patrimonio (cfr. art. 2325, primo comma, c.c.), poiché la società medesima acquista la posizione di partecipante ad altra impresa caratterizzata dal diverso regime della responsabilità illimitata per le obbligazioni assunte, emerge una inedita imprevedibilità del rischio originariamente assunto in quanto esso dipenderà (anche) dal­l’attività di un’altra impresa, dotata di autonoma soggettività. A fronte di tale modifica successiva del rischio che, peraltro, prescinde dalla misura della partecipazione detenuta [34], il legislatore, pur consentendo un siffatto acquisto, ha riconosciuto ai soci l’interesse a essere informati e, ancora prima, a esprimere la loro volontà sull’atto da compiere [35].

Appare del tutto ragionevole ritenere che, tra le operazioni comportanti un’assunzione di responsabilità illimitata, rientri l’acquisto della qualità di socio di una società semplice [36] e in nome collettivo o di socio accomandatario di una accomandita semplice. Se le ipotesi appena menzionate sono senz’altro quelle di più immediata considerazione, il tenore dell’articolo è tale per cui il legislatore non ha dato alcuna indicazione in merito alla forma giuridica dell’impresa partecipata, fissando invece quale presupposto di applicazione della disciplina la circostanza che il soggetto partecipato svolga un’attività di impresa che sia connotata da un regime di responsabilità illimitata per le obbligazioni assunte nell’esercizio della stessa. Questa scelta appare coerente con la ratio stessa della norma, volta a tutelare i soci della società acquirente da una sopravventa modificazione del rischio originariamente preventivato, e consente così di sottoporre alla loro approvazione, ad esempio, anche l’acquisto della qualità di associato in una cointeressenza “propria”, nonché le acquisizioni di partecipazioni in imprese straniere, difficilmente compendiabili in un catalogo esauriente, caratterizzate da un regime di responsabilità illimitata per le obbligazioni assunte nell’esercizio della loro attività [37].

La disposizione dell’art. 2361, secondo comma, c.c., dunque – è ormai opinione consolidata – ha fornito una risposta affermativa all’interrogativo che, sin dall’entrata in vigore del codice civile, ha occupato la riflessione giuridica, teorica e pratica, in merito alla compatibilità con il sistema del diritto societario di una società di persone la cui compagine sociale fosse composta (in tutto o in parte) da società di capitali.

Eppure, l’ideale continuità tra la nuova regola dettata nell’art. 2361, secondo comma, c.c., e il noto orientamento giurisprudenziale sembra esaurirsi nella constatazione appena fatta perché, da un lato, la Corte di Cassazione aveva semplicemente, ma anche decisamente, escluso che una società di capitali potesse comunque diventare socia di una società di persone, senza alcuna preoccupazione in ordine ai diversi regimi di responsabilità per le obbligazioni sociali coinvolti nell’operazione [38]; e, dall’altro lato, il legislatore del 2003 ha affrontato tale questione da un punto di vista inedito. Il punto di vista al quale si allude è quello della rilevanza giuridica del mutamento della qualità del rischio al quale vanno incontro i soci rispetto all’investimento iniziale, rilevanza che è possibile rintracciare in più luoghi del diritto societario riformato [39], e ciò è tanto vero che l’auto­rizzazione assembleare non è a tutt’oggi necessaria per assumere il ruolo di accomandante [40], né si rintracciano motivazioni ragionevoli per escludere l’am­missibilità di tale ulteriore composizione soggettiva della compagine sociale di una società in accomandita semplice.

Se, infatti, a una prima osservazione, tale disposizione potrebbe far pensare alla volontà di superare una delle obiezioni della sentenza di legittimità n. 5636/1988, così come, d’altronde, era stato previsto nei due progetti di riforma delle società personali elaborati negli anni ’90, a un secondo sguardo questa prima impressione è destinata a essere smentita: da un lato, l’art. 111-duodecies disp. att. c.c., richiama solamente le norme sulla redazione del bilancio e non quelle sulla pubblicità dello stesso [41], se non per il bilancio consolidato, e, d’altro lato, l’obbligo per la società di persone partecipata da una società di capitali di redigere il bilancio secondo le regole in tema di società per azioni sussiste solamente qualora tutti i suoi soci illimitatamente responsabili siano persone giuridiche. Se il bisogno di tutela da soddisfare fosse quello di consentire ai soci della partecipante di poter “avere conto” del loro investimento anche qualora esso venga gestito e rappresentato contabilmente secondo regole differenti e meno rigorose rispetto a quelle dettate con riferimento alla loro società [42], allora l’obbligo dovrebbe sussistere in ogni caso, sol perché tra i soci illimitatamente responsabili sia presente anche una (sola) società di capitali. Poiché, invece, l’essere almeno un socio illimitatamente responsabile persona fisica esclude l’applicazione delle regole sul bilancio della società per azioni, è ragionevole pensare che sia stato piuttosto privilegiato l’interesse dei creditori sociali [43]. E, infatti, a fronte del rigoroso regime di responsabilità per le obbligazioni sociali che connota le società di persone attraverso una moltiplicazione del numero dei patrimoni posti a garanzia delle obbligazioni medesime, qualora i soci siano tutti persone giuridiche, seppure essi formalmente rispondono con tutto il loro patrimonio, quest’ultimo potrebbe in concreto rivelarsi inconsistente; non solo, ma se, a loro volta, le persone giuridiche fossero partecipate da enti anch’essi dotati di patrimoni insufficienti, per il creditore il soddisfacimento della sua pretesa sarebbe di fatto meno probabile. Potrebbe accadere che, quando tutti gli accomandanti siano anche soci della società a responsabilità limitata accomandataria, si creino “tre livelli” di partecipazione nei quali nessuna persona fisica risponde personalmente nei confronti dei creditori sociali: è il caso del socio unico persona fisica della accomandataria che, a sua volta, costituisce una società in accomandita semplice della quale è altresì l’unico accomandante [44].

Conferma questa ricostruzione la circostanza che la direttiva 90/605/CEE [45], modificativa delle direttive 78/660/CEE e 83/349/CEE, in tema, rispettivamente, di conti annuali e consolidati, aveva stabilito che, qualora tutti i soci illimitatamente responsabili di una società in nome collettivo o in accomandita semplice fossero stati società di capitali, il bilancio di tali società di persone dovesse essere assoggettato a tali direttive [46] – previsione alla quale l’Italia non aveva dato attuazione in sede di recepimento del provvedimento comunitario [47] –, era fondamentalmente ispirata, come si legge nella relazione di accompagnamento [48], a una considerazione e a una constatazione, quest’ultima presente anche nel secondo considerando: a) se è vero che, nelle società di capitali, delle obbligazioni sociali risponde il solo patrimonio della società, «tuttavia l’effetto è analogo quando in una s.n.c. o s.a.s. i soli soci illimitatamente responsabili sono organizzati in forma di s.p.a. o s.r.l.»; b) non si poteva fare a meno di registrare la crescita costante nell’ambito comunitario del numero di società personali, specialmente nella forma dell’accomandita semplice, partecipate da società di capitali.

La direttiva (UE) 34/2013 in materia di bilanci di esercizio e consolidati, attualmente in vigore, conferma la scelta originaria [49], ma con approccio ancora più attento alla configurazione effettiva, prima che giuridica, dell’assetto societario “a più livelli”. Ai sensi dell’art. 1, par. 1, lett. b), infatti, l’assoggettamento delle società di persone alla direttiva opera quando tutti i loro soci, diretti o indiretti, siano società di capitali perché, in ragione della loro forma giuridica, pur essendo formalmente illimitatamente responsabili, godono (di fatto) di una responsabilità limitata; in altri termini, il legislatore europeo nel 2013 ha tradotto, nell’articolato normativo, la considerazione, poc’anzi ricordata, contenuta nella relazione di accompagnamento alla originaria direttiva in materia contabile.

Da poco, è stata approvata la direttiva (UE) 25/2025 il cui recepimento da parte degli Stati membri è previsto entro il mese di luglio 2027; essa, nel modificare la direttiva (UE) 1132/2017, introduce l’art. 14-bis, rubricato «Atti e informazioni soggetti all’obbligo di pubblicità per le società di persone (partnership)», che, al primo comma, stabilisce quanto segue: «Gli Stati membri adottano le misure necessarie per garantire che l’obbligo della pubblicità per i tipi di società di persone elencati nell’allegato II ter riguardi almeno gli atti e le informazioni seguenti:

(…)

lett. k): i documenti contabili di ciascun esercizio finanziario la cui pubblicazione è obbligatoria in forza delle direttive 86/635/CEE, 91/674/CEE e 2013/34/UE».

Il recente testo europeo ha quale obiettivo quello di introdurre un quadro minimo e omogeneo di informazioni e atti da assoggettare agli obblighi pubblicitari, riguardanti, d’ora innanzi, (anche) le società di persone (per l’Italia, quelle di forma commerciale); esso peraltro, in quanto tale, non interviene sul contenuto e sulle modalità di redazione dei documenti contabili. Sotto questo aspetto, la fonte di riferimento principale continua a essere la direttiva (UE) 34/2013 la quale, quantomeno nella sua impostazione originaria, al fine di determinare l’ambito soggettivo della sua applicazione, attribuisce rilevanza alle forme societarie personalistiche solamente qualora tutti i loro soci illimitatamente responsabili rivestano la forma di società di capitali (cfr. art. 1). Sarei quindi cauta, fermo restando che, in sede di attuazione, gli Stati membri potrebbero porsi in quella direzione [50], nel parlare di un obbligo per gli Stati membri di equiparazione delle società di persone commerciali a quelle di capitali, sotto il profilo della pubblicazione dei loro bilanci [51]. La sintetica previsione dettata nell’art. 14-bis, lett. k), per essere riempita compiutamente di contenuto, dovrebbe ragionevolmente tradursi anche in un intervento sul contenuto dei documenti contabili per renderlo coerente con l’impostazione della direttiva (UE)  34/2013, che, come anticipato, solamente per alcune società di persone detta regole specifiche, tra le quali, peraltro, sono previste anche delle ipotesi di esenzione (cfr. art. 30) dal generale obbligo di pubblicazione del bilancio, esenzioni, quindi, sulla carta non applicabili alle società di persone nelle quali almeno un socio illimitatamente responsabile non sia una società di capitali [52]. Un ulteriore motivo di cautela deriva dalla constatazione che il legislatore europeo, nel medesimo testo normativo, avrebbe utilizzato due tecniche opposte per realizzare importanti modifiche nel diritto delle società di persone: la prima, relativamente alla direttiva (UE)  1132/2017, consistente in puntuali interventi nel senso dell’ampliamento del­l’ambito di applicazione di alcuni gruppi di regole (tout court oppure «ove previsto») alle società di persone, la seconda, relativamente alla direttiva (UE)  34/2013, che non viene in alcun modo modificata, ma, semplicemente, richiamata (peraltro unitamente ad altre fonti) [53].

In attesa di conoscere compiutamente i prossimi sviluppi della disciplina, può porsi un primo, seppur parziale, punto fermo nella questione ricordando che, dopo un primo approccio caratterizzato da un’attenzione ai profili organizzativi delle società di persone e alla “difesa” del principio della responsabilità illimitata delle obbligazioni sociali, si è passati alla preoccupazione per la violazione delle regole capitalistiche sulla contabilità analitica e trasparente nonché sulla diligenza, e conseguente responsabilità risarcitoria, degli amministratori, per approdare, e questa volta con soluzioni di diritto positivo, e prima del recentissimo intervento europeo, ad un’ulteriore rilettura del problema. Con la riforma del 2003, infatti, il legislatore si è concentrato, da un lato, sull’esigenza di tutelare i soci della società di capitali acquirente le partecipazioni (art. 2361, secondo comma, c.c.), e, dall’altro lato, sulla necessità di offrire ai suoi creditori un’alternativa sul piano della disciplina contabile, in mancanza almeno di un patrimonio personale imputabile a una persona fisica a garanzia dei loro crediti (art. 111-duodecies disp. att. c.c.).

2.2. La partecipazione di una società di capitali a una società di persone come opportunità organizzativa delle iniziative economiche professionali di produzione o scambio di beni o servizi

L’esigenza di offrire alle iniziative societarie nuove modalità di finanziamento, esigenza che ha costituito una delle chiavi di lettura dell’intera riforma del diritto societario [54], trova così un ulteriore luogo di emersione e di riconoscimento, mettendo al riparo gli investitori dal rischio di future dichiarazioni di nullità. Che la bontà di questo (ulteriore) risultato sia il frutto di un percorso tortuoso, lo dimostra la stessa osservazione empirica delle vicende litigiose [55], che ci consegna la fotografia di una situazione dalla quale emergono istanze di tutela differenti da quelle direttamente soddisfatte dalle norme di cui agli artt. 2361, secondo comma e 111-duodecies disp. att. c.c.

Da parte le ipotesi di società di fatto tra persone fisiche e società di capitali, la maggioranza delle società regolari “ibride” può presentarsi, infatti, in forma di accomandita semplice, nella quale la persona giuridica ricopre il ruolo di accomandante [56], e ciò a confermare l’ideale continuità con un singolare accordo di finanziamento delle attività produttive, la commenda bilaterale mercantile, accordo nel quale colui che finanziava l’iniziativa (stans) limitava il proprio rischio all’ap­porto, ricadendo il rischio dell’intrapresa sul tractator, figura che può avvicinarsi all’attuale accomandatario [57].

Si tratta, come noto, di una forma di esercizio di un’attività sociale largamente diffusa in Germania con la GmbH & co. KG e, in misura minore, con la AG & co. KG, e il cui successo è dovuto, tra gli altri motivi, al connubio tra la flessibilità organizzativa propria delle società personali e il regime più favorevole della responsabilità limitata per le obbligazioni sociali che caratterizza le società di capitali [58]. Peraltro, alla stregua del diritto tedesco, l’autonomia statutaria consente di attribuire al socio accomandante poteri idonei a esercitare un’influenza determinante sulla vita della società, non essendo a tal fine sufficiente ricoprire la posizione di socio di maggioranza [59]: si pensi alla previsione di clausole contrattuali che riconoscano particolari prerogative al socio accomandante, quali, ad esempio, quelle che prevedano la necessità del suo consenso per determinate decisioni o, più in generale, un potere di direttiva nei confronti dell’accomandatario – circostanza, quest’ultima, resa solitamente possibile grazie al fatto che, in una GmbH & co. KG, l’accomandante è, al contempo, socio unico o di maggioranza della società accomandataria [60].

Tali margini lasciati all’autonomia statutaria, nella prassi, vengono “sfruttati” almeno per due ordini di esigenze, seppur non parimenti commendevoli: a) attrazione di soci finanziatori, in sede di avvio dell’attività o di difficoltà della stessa; b) costituzione di una società di persone, pur continuando a godere (nei fatti) del regime di responsabilità limitata, scegliendo, ad esempio, quale socio accomandatario un soggetto privo di patrimonio (c.d. Strohmann-KG) [61]. Nel dibattito, dunque, la dottrina ha proposto in via interpretativa di contrastare tale fenomeno, ove assuma connotati patologici, riconoscendo in capo all’accomandante il dovere di compensazione delle perdite della società controllata in tutti i casi nei quali questi sia imprenditorialmente attivo anche altrove, sia, cioè, Unternehmen ai sensi delle norme in tema di imprese dipendenti contenute nell’Aktiengesetz: in questa ipotesi infatti l’accomandante non si limiterebbe a ricoprire il ruolo di socio nella (sua) società, ma si atteggerebbe altresì quale soggetto portatore di ulteriori, e altri, interessi imprenditoriali.

Appare utile segnalare come il legislatore tedesco, nell’intervenire recentemente sul diritto delle società personali, e pur a fronte di questa così diffusa manifestazione della società in accomandita semplice [62] – della cui ammissibilità non pare alcuno dubiti, come si ricava dalla consultazione della manualistica di diritto societario nella quale la GmbH & co. KG o AG è usualmente annoverata tra le forme speciali (sonstige) di società di persone –, non abbia ritenuto opportuno dettarne un regime “speciale” rispetto a quello proprio della società in accomandita semplice, con una scelta che non è andata esente da critiche [63].

Diversamente, se si ragiona alla stregua del diritto italiano, questa conformazione dei poteri del socio accomandante rischia di tradursi in una violazione dell’art. 2320 c.c. [64], e quindi, nella perdita ex lege del beneficio della responsabilità limitata, il che, nell’ottica della tutela della società assoggettata alla direzione e coordinamento altrui e dei suoi soci e creditori, riduce i rischi ai quali essi vanno incontro, e rende il ruolo di controllante in una società di diritto italiano, al più, ascrivibile al socio accomandatario [65].

Sia in Germania che in Italia, dunque, manca un vero e proprio “statuto” delle società di persone partecipate da società di capitali; è pur vero, però, che il legislatore tedesco mostra una maggiore attenzione nei confronti dei peculiari rischi, in termini di effettività del regime di responsabilità per le obbligazioni sociali, ai quali vanno incontro i terzi che contrattano con queste società di capitali, quando nessuno dei loro soci illimitatamente responsabili sia una persona fisica, ipotesi comprensiva anche della “classica” configurazione della GmbH & co. KG [66].

In conclusione su questo tema, l’art. 111-duodecies disp. att. c.c. detta dunque una disciplina contabile in deroga agli artt. 2212 ss. c.c., e ciò in ragione della peculiarità della composizione della compagine sociale; tale diposizione, come anticipato, costituisce l’attuazione di norme di diritto europeo.

Prendendo spunto da tale previsione, e impregiudicato il contenuto, compresi i dubbi interpretativi da esso derivanti, della recente direttiva (UE) 25/2025, si potrebbe ampliare ulteriormente l’ambito soggettivo di applicazione dell’art. 111-duodecies disp. att. c.c., estendendolo anche a una società semplice, che, come noto, in quanto tale, non è obbligata alla tenuta delle scritture contabili, qualora sia interamente partecipata da società di capitali. Per un migliore inquadramento di tale proposta, si vuole sottolineare come il diritto contabile sia tradizionalmente sensibile a un’istanza di proporzionalità dei relativi adempimenti in ragione non soltanto della forma giuridica delle imprese coinvolte e della composizione della compagine sociale, bensì, anche, della loro dimensione [67]. Si tratta peraltro di un atteggiamento coerente con la (recente e) progressiva generalizzazione dei doveri degli imprenditori collettivi di dotarsi di adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili, processo che ha trovato la sua ultima espressione, almeno a oggi, nel codice della crisi e dell’insolvenza e in quanto previsto nell’art. 2086, secondo comma, del codice civile.

3. Alcuni (attuali) profili problematici

3.1. L’applicabilità dell’art. 2361, secondo comma, c.c. alle società a responsabilità limitata

Le regole contenute nell’art. 2361, secondo comma, come noto, non sono riprodotte nell’ambito del regime delle società a responsabilità limitata. Tale assenza potrebbe, sulla carta, essere interpretata come permanenza del divieto per questa forma di società di capitali di acquisire una partecipazione in una società di persone o, all’opposto, come assenza di limiti e cautele per procedere a un siffatto acquisto; una terza proposta interpretativa, ampiamente rappresentata nel dibattito, è quella di proporre l’applicazione in via analogica dell’art. 2361, secondo comma, c.c., alle società a responsabilità limitata.

Si ritiene di non condividere la prima soluzione, vale a dire quella della preclusione per una società di persone ad annoverare tra i suoi soci una società a responsabilità limitata, e ciò, almeno, sulla base dei seguenti motivi: innanzitutto, come ricordato in precedenza, un divieto di tale forma di partecipazione non era, e non è, contenuto in alcuna previsione di diritto positivo, essendo piuttosto il frutto di una (controversa) elaborazione giurisprudenziale; in secondo luogo, se pure si volessero tuttora invocare quegli argomenti (necessità del rispetto delle norme in tema di amministrazione e contabilità proprie delle società di capitali), sarebbe difficile sostenere che quelle esigenze di tutela sarebbero sopravvissute con riferimento alla sola società a responsabilità limitata, essendo, pur con tutte le significative differenze di regime rispetto alla società per azioni – differenze che con riguardo al disegno del legislatore del 2003, in ragione dei numerosi interventi di diritto speciale, si sono peraltro fortemente attenuate – i bisogni di tutela coinvolti dall’esercizio di attività economiche secondo le diverse forme capitalistiche non così dissimili; infine, ma non per questo meno significativamente, soccorre il tenore del più volte citato art. 111-duodecies disp. att. c.c., che contempla espressamente, tra i presupposti di applicazione della disciplina, l’ipotesi di una società di persone i cui soci illimitatamente responsabili siano tutti (anche) società a responsabilità limitata.

Se, dunque, non sembrano sussistere ostacoli affinché una società a responsabilità limitata acquisti partecipazioni in una società di persone, rimane da considerare l’interrogativo in merito alle regole applicabili, ferma la vigenza testuale di quel frammento di disciplina appena ricordato e relativo alla redazione del bilancio.

Gli argomenti appena ricordati denunciano già il convincimento di chi scrive in merito alla sussistenza di un’esigenza di tutela anche in caso di acquisti di partecipazioni in imprese caratterizzate da responsabilità illimitata decisi da una s.r.l. [68]. In mancanza di una previsione ad hoc, si pone allora l’interrogativo sull’applicabilità in via analogica della disciplina dettata in tema di società per azioni e, cioè, dell’art. 2361, secondo comma, c.c.

È stato correttamente sottolineato come tale disposizione si sia resa necessaria in ragione della esclusione (cfr. art. 2380-bis c.c.) dei soci dalle decisioni a contenuto gestorio, laddove, reciprocamente, una analoga disposizione non compare nel diritto della società a responsabilità limitata proprio perché esso, fisiologicamente, conosce la “voce” dei soci anche in tale ambito [69]. In altri termini, sarebbe già possibile ricavare dalle norme in tema di società a responsabilità limitata una competenza dei soci a decidere in merito all’assunzione di una partecipazione avente le caratteristiche descritte nell’art. 2361, secondo comma, c.c.; purtuttavia questa soluzione, attenta all’interesse dei soci, non soddisferebbe quell’ulteriore interesse, che si è rintracciato nella previsione in tema di società per azioni, consistente nella specifica informazione da fornire in bilancio attraverso la nota integrativa. In tale ottica, dunque, si conferma la ragionevolezza di proporre un’applicazione analogica dell’art. 2361, secondo comma, c.c., alle società a responsabilità limitata poiché sussistono, anche con riferimento a essa, in quanto accomunata alla società per azioni dal medesimo regime di responsabilità per le obbligazioni sociali, quelle medesime esigenze di tutela, vuoi dei soci vuoi dei creditori sociali, alle quali la disposizione in esame ha inteso dare risposta.

3.2. L’inosservanza del procedimento di cui all’art. 2361, secondo comma, c.c.

Venendo all’ipotesi patologica, vale a dire all’acquisto di partecipazioni comportanti la responsabilità illimitata in assenza dell’autorizzazione da parte dei soci, si tratta di un problema ampiamente discusso e affrontato dalla letteratura teorica e pratica. Volendo compendiare le soluzioni cui è giunta più di recente la giurisprudenza, possono ricordarsi le seguenti posizioni:

1) l’assunzione di partecipazioni in violazione degli adempimenti di cui all’art. 2361, secondo comma, c.c., non è causa di nullità poiché la norma non pone un divieto, quanto piuttosto un permesso, seppur assistito da cautele; inoltre, non può sottovalutarsi l’esigenza di tutela dei terzi, creditori e altri aventi causa della società, che, pur conoscendo la previsione di cui all’art. 2361, secondo comma, c.c., non sarebbero in grado di verificare l’esistenza o meno della delibera di autorizzazione che, in quanto tale, non è soggetta a obbligo pubblicitario se non, ex post, attraverso la menzione dell’operazione nella nota integrativa [70];

2) se pure, in ipotesi, si volesse sostenere la nullità (virtuale) della partecipazione, e quindi, eventualmente, della società, l’invalidità opererebbe comunque solo per il futuro, potendo essere invocato in via analogica quanto previsto nel­l’art. 2332 c.c. [71].

Ai fini, quindi, dell’applicazione delle regole dettate per l’esercizio in comune di un’attività economica, dal punto di vista dell’eventuale violazione delle regole societarie capitalistiche che governano l’acquisto di partecipazioni societarie in società di persone, convince la soluzione secondo cui essa non incide sulla configurabilità di una società di fatto [72]. E convince anche sulla base della considerazione che altro è il regime del compimento di un singolo atto (assunzione di una partecipazione), altro è un accertamento, successivo, avente a oggetto una serie di condotte, complessivamente riconducibili al modello dell’attività di cui all’art. 2247 c.c., società di fatto costituita che, in quanto tale, rifugge da qualsivoglia formalità o procedimento, diversamente dovendo escludersi in radice ogni rilevanza giuridica della società di fatto; in alternativa, si dovrebbe circoscrivere tale rilevanza alle sole ipotesi nelle quali tra i soci non compaiano società di capitali ovvero compaiano società di capitali che hanno ottenuto il consenso dei loro soci alla partecipazione in una società di fatto (ammesso, e non concesso, che ciò sia ipotizzabile), il che, di nuovo, dovrebbe escludere di per sé qualsiasi rilevanza della sussistenza “di fatto” di una società [73]. E, d’altronde, non appare del tutto soddisfacente ricorrere, nell’apprezzamento di una società di fatto, alla ricostruzione generale [74] del comportamento concludente, quale contegno dal quale inferire un certo stato d’animo o intellettivo dell’agente, in contrapposizione alla dichiarazione, nella quale il fatto interiore è manifestato o rappresentato tramite il linguaggio, poiché tale ricostruzione è pensata per singoli atti e non, invece, come nel caso che qui interessa, con riferimento a un’attività, da valutarsi, dunque, alla luce dell’art. 2247 c.c.

Infine, sul piano dei rimedi, appare convincente la lettura (v. infra) secondo cui, se pure si giungesse a un’eventuale dichiarazione di invalidità dell’atto di acquisto della partecipazione, con il rischio che la nullità si estenda alla società (qualora la partecipazione nulla sia considerata essenziale), ciò non impedirebbe l’applicazione del regime delle società e dell’impresa, quantomeno sino alla sentenza che dichiari l’invalidità dell’acquisto e, poi, dell’ente. Come è stato autorevolmente ricordato «il vero problema della società di fatto è quello di dare una sistemazione a tutte le alienazioni, i contratti, i pagamenti, le spendite di nome, le specificazioni, ossia le costruzioni di beni materiali nuovi, intervenuti nel corso di quell’attività irreversibilmente svolta, e appartenente al passato» [75].

Discende da quanto osservato, in un’ottica generale e de jure condendo, l’auspicabilità e l’opportunità di un intervento del legislatore volto a introdurre una specifica disciplina in tema di invalidità delle società di persone [76], nella quale, oltre a selezionare i vizi rilevanti, e una volta avvenuto l’accertamento giudiziale di una causa di invalidità, sia dedicata attenzione alla sorte degli atti compiuti sino a quel momento dalla società ispirandosi alla scelta di conservazione (c.d. efficacia ex nunc) propria del diritto delle società di capitali e cooperative. Nel caso in cui l’ente societario non sia una persona giuridica, non si vedono infatti ragioni per negare che sussistano quelle stesse esigenze tradizionalmente poste a fondamento delle (speciali) conseguenze della nullità di una società di capitali o cooperativa, attivando quindi un analogo bisogno di tutela, vale a dire la tutela di tutti coloro che, nel corso del tempo, hanno contribuito a costituire quella rete di rapporti giuridici che vedono al loro centro un ente; in altri termini, di tutti coloro che, concedendo credito, hanno contribuito allo svolgimento di un’attività economica e produttiva [77].

3.3. L’amministratore di società di persone diverso da persona fisica

Il tema indicato nel titolo del paragrafo non coincide, pur presentando con esso elementi di contiguità, con quello della ammissibilità di un amministratore non socio. Non viene, cioè, qui in considerazione la possibilità di nominare un terzo quale amministratore della società ^[78], ma, piuttosto, la circostanza che l’ammi­nistratore, che è comunque socio, non sia una persona fisica; il che, però, ed ecco quindi chiarita la contiguità rispetto all’ipotesi dell’amministratore estraneo, implica che il socio-amministratore, che è un ente, debba necessariamente avvalersi di una persona fisica per svolgere la funzione amministrativa.

La disposizione di cui all’art. 111-duodecies disp. att., c.c., nel contemplare, quale presupposto di applicazione di uno specifico regime contabile per alcune società, la possibilità che i soci di una società di persone siano tutti società di capitali, sembra confermare indirettamente che esse, in quanto socie, possano amministrare la società medesima.

Se si è d’accordo sulla conclusione che l’ordinamento riconosce la possibilità di nominare un amministratore diverso da una persona fisica ^[79], rimane da considerare il non trascurabile problema della disciplina a esso applicabile.

Prima di tentare di fornire una risposta agli interrogativi di cui si dirà a breve, per come emersi nel dibattito teorico e pratico, si vuole in via di premessa ribadire come sottesa alle seguenti riflessioni sia, in ogni caso, la circostanza che l’ammi­nistratore è comunque un socio (pur se non una persona fisica). Ne consegue che questi sarà, in linea di principio, destinatario dello statuto proprio della funzione amministrativa. Ulteriore problema, declinato nei punti sotto indicati, è quello in merito all’eventuale estensione, in tutto o in parte, dello statuto della funzione amministrativa alle persone fisiche chiamate a porre in essere gli atti di amministrazione.

In particolare, nel dibattito, ci si è interrogati in merito ai seguenti profili: a) la capacità dell’amministratore; b) la designazione da parte del socio della persona fisica incaricata di svolgere l’attività di amministrazione; c) la revoca dall’incarico di amministrazione; d) la portata dell’eventuale responsabilità da mala gestio.

a) Quanto al profilo della capacità di agire, in ragione della circostanza che la persona fisica incaricata dovrà porre in essere tutti gli atti necessari per il raggiungimento dell’oggetto sociale, essa dovrà essere verificata in capo a quest’ultima.

b) La necessità di designare, da parte del socio amministratore, un rappresentante persona fisica, stabilmente incaricato di compiere gli atti di amministrazione, è soluzione largamente rappresentata nel dibattito e poggia sia sul richiamo ad alcune regole che, pur dettate con riferimento a figure giuridiche altre, prevedono testualmente la possibilità di affidare a una persona giuridica il ruolo di amministratore di un ente o simili, sia, e forse ancor prima, su un’esigenza di certezza del traffico giuridico^[80]. Peraltro, secondo alcune letture, soddisferebbe comunque tale esigenza di certezza anche la soluzione di considerare, in mancanza di designazione, quale incaricato dell’amministrazione della società di persone il legale rappresentante pro tempore della società che amministra^[81]. Per le ragioni poc’anzi ricordate, sembra inoltre opportuno provvedere alla pubblicità anche della designazione medesima presso il registro delle imprese ^[82].

c) Per ciò che concerne la revoca dalla carica di amministratore, essa, disciplinata in conformità a quanto dettato nell’art. 2259 c.c., riguarderà l’ammini­stratore, e non la persona fisica designata che, invece, e salvo provvedere alla conseguente formalità pubblicitaria, potrà essere sostituita dal socio amministratore in conformità, questa volta, alle proprie regole organizzative^[83].

d) Venendo, infine, al versante patologico, mentre l’azione di responsabilità da mala gestio potrà essere esercitata nei confronti del socio amministratore, meno sicura appare la sussistenza di un’azione diretta da parte della società nei confronti della persona fisica designata. In mancanza di una disciplina ad hoc, e sul presupposto che alcune regole testuali, quali quelle in materia di G.E.I.E. o di società di revisione legale, siano a loro volta espressione di un principio generale ricavabile dalla disciplina del mandato, e, segnatamente, dall’art. 1717 c.c., secondo alcune ragionevoli opinioni la responsabilità da mala gestio, ma su questo profilo si tornerà più avanti, riguarderebbe anche il soggetto che abbia in concreto operato^[84].

Quanto ai profili della responsabilità, sarebbe opportuno prevedere una disciplina ad hoc. Non appaiono infatti del tutto confacenti i richiami né alle soluzioni previste testualmente in tema di società tra professionisti né alle norme in tema di mandato e, segnatamente, a quanto dettato nell’art. 1717 c.c. in tema di sostituzione del mandatario.

Il primo gruppo di regole, dedicato alle società di revisione (d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 39, art. 15) nonché all’esercizio in forma societaria della professione forense (l. 31 dicembre 2012, n. 247, art. 4, comma 4-bis), prevede la responsabilità del professionista che abbia in concreto eseguito l’incarico, impregiudicata quella della società medesima: le regole che presiedono allo svolgimento in forma societaria delle professioni protette, infatti, sono finalizzate a evitare che l’adozione di una forma societaria e quindi, per sua natura, spersonalizzata, costituisca lo strumento per eludere, da parte dei professionisti persone fisiche, l’applicazione della disciplina sullo svolgimento dell’attività protetta indicata nell’oggetto sociale [85]; tale esigenza, invece, non sembra ricorrere nel caso di specie ove esiste comunque un soggetto incaricato della funzione di amministrazione (il socio diverso da persona fisica) rispetto al quale non si dubita dell’applicazione della relativa disciplina.

Per ciò che concerne le norme sul mandato, che, in ragione del rinvio contenuto nell’art. 2260, primo comma, c.c., avrebbero pieno “titolo” a trovare applicazione nell’ambito delle società di persone, è consolidata l’idea che tale rinvio presupponga comunque un previo vaglio di compatibilità con lo statuto societario ^[86]. L’art. 1717 c.c., e limitandoci in questa sede a prendere in considerazione le ipotesi di sostituzione autorizzata o necessitata ^[87], stabilisce che il mandatario risponde delle istruzioni impartite al sostituto (terzo comma) nonché, qualora il mandante non abbia indicato la persona del sostituto, a titolo di colpa per la scelta delle persona designata (secondo comma); coerente con questa limitazione dei doveri e delle responsabilità del mandatario è la regola in virtù della quale il mandante può agire direttamente nei confronti del sostituto (quarto comma) ^[88]. Ebbene, un assetto di tal fatta non appare di sicura compatibilità con il diritto societario perché si tradurrebbe in un ridimensionamento (in punto di poteri e, conseguentemente, di responsabilità ^[89]) del ruolo dell’amministratore a favore di chi, al più, potrebbe forse considerarsi un ausiliario dello stesso (cfr. art. 1228 c.c.) ^[90].

In conclusione, in una prospettiva de jure condendo, a fronte dell’ormai acquisita esigenza di nominare quale amministratore di una società di persone anche un soggetto diverso da una persona fisica, appare opportuno colmare le lacune segnalate sia formalizzando la necessità della designazione di una persona fisica ^[91], da sottoporre a pubblicità così come la sua eventuale sostituzione, sia prevedendone una disciplina che, in tutto o in parte, richiami quella prevista per i preposti alla funzione amministrativa.

In tale ottica, sarebbe inoltre auspicabile, per le ragioni (e le incertezze) in precedenza illustrate, disciplinare i profili di responsabilità della persona fisica designata, ad esempio prendendo spunto dalle attuali riflessioni che si rivolgono alla disciplina del G.E.I.E. [92], soggetto, come noto, specificamente costituito allo scopo di «agevolare o di sviluppare l’attività economica dei suoi membri, di migliorare o di aumentare i risultati di questa attività (…)» [93]; non è un caso, probabilmente, che, nel progetto di riforma Rovelli, si fosse proposta una soluzione che, analogamente a quella del diritto europeo, prevedeva quanto segue: «Il rappresentante [nominato dall’amministratore persona giuridica] ha gli stessi obblighi degli amministratori persone fisiche, ferma restando la responsabilità solidale della persona giuridica amministratore» (art. 2272, secondo comma, c.c., dell’articolato proposto) [94].

NOTE

[1] P. Spada, Gruppi di società, in Riv. dir. civ., 1992, II, 222.

[2] Come si è tentato di dimostrare in M. Garcea, I gruppi di società di persone, Napoli, Jovene, 2008; in argomento, G. Scognamiglio, Società di persone e imprese individuali di gruppo nell’am­ministrazione straordinaria, in Riv. dir. civ., 1984, I, 676 ss.; Ead., Società di persone e gruppi di imprese, in Società di persone e competitività degli ordinamenti, Milano, Giuffrè, 2025, 217 ss.; N. Rondinone, I gruppi di imprese tra diritto comune e diritto speciale, Milano, Giuffrè, 1999; U. Tombari, Diritto dei gruppi di imprese, Milano, Giuffrè, 2010, 136 ss.; e, per la declinazione del tema con specifica attenzione alla società in accomandita semplice, M. Callegari, L’accomandita semplice nei gruppi di società, Roma, Aracne, 2013.

[3] Questa naturale resistenza può peraltro essere superata dalla previsione di clausole statutarie che si discostino dal modello legale, risultato che, in ragione della ampia autonomia statutaria che caratterizza da sempre le società di persone, non è difficilmente raggiungibile.

[4] A. Venditti, Collegialità e maggioranza nelle società di persone, Napoli, Esi, 1955, 80 e ss., spec. 82-83, spiega la scelta compiuta del legislatore nell’art. 2258 c.c. proprio ricorrendo all’ar­gomentazione della corrispondenza tra interesse/rischio e potere decisionale, e della prevalenza accordata alla qualità di socio piuttosto che di amministratore; da ciò, conseguentemente, giunge a ritenere che, laddove l’amministrazione sia affidata a estranei, riacquisti valore il criterio di calcolo della maggioranza per teste «non essendo concepibile una graduazione o disparità di voti secondo il rispettivo interesse».

[5] Che il carattere della stabilità costituisca requisito essenziale del controllo costituisce convincimento pressoché unanime: con varietà di accenti, e senza pretesa di completezza, G. Pasteris, Il «controllo» nelle società collegate e le partecipazioni reciproche, Milano, Giuffrè, 1957, 55; B. Libonati, Il gruppo insolvente, Napoli-Firenze, Nardini, 1981, 65; L.A. Bianchi, La nuova definizione di società «controllate» e «collegate», in, La nuova disciplina dei bilanci di società, a cura di M. Bussoletti, Torino, Giappichelli, 1993, 9; M. Notari, La nozione di «controllo» nella disciplina antitrust, Milano, Giuffrè, 1996, 268 ss.; L. Schiuma, Controllo, governo e partecipazione al capitale, Padova, Cedam, 1997, 51-52, 104-105; A. Piras, A. Cerrai, in Diritto commerciale, Bologna, Monduzzi, 1999, 501; R. Santagata, I “gruppi paritetici” nella disciplina antimonopolistica, in Riv. soc., 2003, 278. E, in Germania, V. Emmerich, in V. Emmerich-M. Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Kommentar, München, Beck, 2013, § 17, 44: «Die Einflussmöglichkeit zumindest eine gewisse Beständigkeit (im Sinne einer verlässlichen Basis) aufweisen muss».

[6] «Il correttivo del veto è incapace di assicurare una gestione unitaria se non sussiste un accordo di fondo ed una fiducia reciproca fra i soci»: così A. Mirone, Il procedimento deliberativo nelle società di persone, Torino, Giappichelli, 1998, 190 ss.

[7] «Unabhängig davon, wie das Konzernverhältnis begründet wird, liegt letzlich eine Zweckänderung des Gesellshcaftsvertrages vor»: così Jicheli, in Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, München, Beck, 2004, § 116, 216.

[8] Profilo, questo, messo frequentemente in evidenza dai commentatori tedeschi: «Ihre Mitwirkung von kompensatorischen Zusagen des herrschendes Unternehmens abhängig machen»: così P.O. Mülbert, Konzernrecht der Personengesellschaften, Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, München, Beck, 2007, 69. Cfr. altresì P. Ulmer, Konzernrecht der Personengesellschaft (ohne Publ.-KG), in HGB Staub Großkommentar, 4 neu. Aufl., C.W. Canaris, W. Schilling, P. Ulmer (hrsg.), Berlin-New York, de Gruyter, 1989, 222 ss., che parla di «Änderung der Gesellschaftsgrundlagen», riferendosi alle decisioni che, a qualunque titolo, conducano all’assog­gettamento a una direzione altrui; e C.T. Ebenroth, Die Konzernierung der Personengesellschaft zwischen Vertragsfreiheit und Minderheitenschutz, in Festschrift für Boujong zum 65.Geburstag, Ebenroth, Hesselberger, Rinne (herausg.), München, Beck, 1996, 99 ss.

[9] Necessaria unanimità da leggersi, quantomeno secondo l’interpretazione tradizionale, come riconoscimento di una forma di tutela a favore di chi rischia l’intero patrimonio personale nell’attività e che, in contrapposizione ai «gekorene Organe» delle società di capitali, appartenga ai «geborene Organe» della società: sul punto cfr. H.M. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, Berlin, Springer, 1970, 153 ss.; Id., Die grundsätzliche Bedeutung des Grundsatzes der Selbstorganschaft im Personengesellschaftsrecht, in Festschrift für Lutter, Köln, O. Schmidt, 2000, 959; E. Schmitt, Schutz der außenstehenden Gesellschafter einer abhängigen Personengesellschaft im mehrstufigen Unternehmensverbund, Berlin, Duncker & Humblot, 2003, 56 ss.; T. Tröger, Die Personengesellschaft im Unternehmensverbund, in Handbuch Personengesellschaften, P. Westermann-J. Wertenbruch (hrsg), Köln, O. Schmidt, 2024, 4083 ss.

[10] Per questa rilevanza della regola unanimistica, sia consentito il rinvio anche a M. Garcea, (nt. 2), passim, ed a Ead., Le decisioni nelle società di persone, in Riv. dir. comm., 2024, I, 615 ss.

[11] La prassi tedesca registra sì dei contratti di impresa che coinvolgono società di persone, ma, almeno dalla lettura della giurisprudenza nota, esclusivamente nella forma dei Betriebsfuhrungs– und Betriebspachtverträge (per tutti, si ricordano i tradizionali casi, decisi dal BGH, “Gervais” del 5 febbraio 1979, pubblicato, tra le altre, in AG, 1980, 47, e “Holiday Inn”, del 5.10.1981, che può leggersi in WM, 1982, 394, ma v. anche OLG di Amburgo del 29.10.1999, in AG, 2001, 91). Discussa è invece la possibilità che una società di persone si assoggetti all’altrui direzione in virtù di un Beherrschungsvertrag, per quanto alcune aperture in tal senso vengano manifestate con riferimento all’ipotesi in cui i soci illimitatamente responsabili siano persone giuridiche (così O. Gerber, in H. Sudhoff, Personengesellschaften, München, Beck, 2005, 488) ovvero se l’impresa dominante abbia esonerato l’accomandatario, nei rapporti interni, da responsabilità (sul punto V. Emmerich, M. Habersack, Konzernrecht, München, Beck, 2020, 574 ss.), quantomeno se socio persona fisica (T. Tröger, (nt. 9), 4083). Per una rassegna delle opinioni in materia si vedano P. O. Mülbert, (nt. 8), 568-569; Tröger, (nt. 9), ivi.

[12] Più in generale, nel senso di una confermata attualità della regola unanimistica anche all’indomani della riforma del diritto tedesco delle società di persone (Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz – MoPeG, entrata in vigore l’1 gennaio 2024), si pongono i §§ 714 ss. BGB nonché i §§ 109, 116 HGB; ciò fermo restando che, all’insegna di una scelta di compromesso (così definita da C. Schäfer, Beschlussfassung und Beschlussanfechtung in der Personenhandelsgesellschaft nach dem MoPeG-RegE, in ZIP, 2021, 1), tra la conservazione del principio di unanimità e l’autonomia lasciata ai soci nell’adozione del criterio maggioritario, in quest’ultima ipotesi, e per determinate decisioni, viene comunque prescritta una maggioranza qualificata dei tre quarti dei voti espressi (cfr. §§ 732, 734 BGB e §§ 140, 142 HGB, rispettivamente dedicati allo scioglimento e alla prosecuzione della società). In tema, altresì G. Fauceglia, Brevi riflessioni sulle decisioni dei soci nelle società di persone: uno sguardo alla nuova disciplina tedesca, in Società, 2023, 921 ss.

[13] Non sarà quindi trattato, in questa sede, il problema della applicabilità alle società di persone della disciplina codicistica dell’attività di direzione e coordinamento, problema al quale è fornita ormai una risposta tendenzialmente positiva, seppur con, a volte, alcuni adattamenti resi necessari dalle peculiarità del regime delle società personali (sul punto, anche per ulteriori indicazioni bibliografiche, M. Garcea, (nt. 2), 101 ss.).

[14] Nel senso della non coincidenza del problema della partecipazione di una società ad una società di persone con il problema della “controllabilità” delle società di persone, cfr. anche L. Schiuma, (nt. 5), 145, nota 18.

[15] Si tratta della sentenza n. 5636 del 17 ottobre 1988, pubblicata, ex multis, in Giur. comm., 1989, II, 5 ss., annotata da L. Barbiera, Partecipazione di s.p.a. a società commerciali di persone: una nuova motivazione dell’ammissibilità nel confronto con le ridimensionate obiezioni della giurisprudenza di legittimità, ivi, 708; in Riv. dir. comm., 1989, II, 195, con commento di A. Comola, Società di capitali socie di società di persone: profili civili e fiscali, ivi, 1990, II, 289; in Foro it., 1988, I, 3248, con nota di G. Marziale, ivi; in Corr. giur., 1988, 1288, con nota di V. Mariconda, Una «nota stonata» delle Sezioni Unite: la s.p.a. non può essere accomandante di s.a.s.; in Nuova giur. civ. comm., 1989, I, 463 con commento di L. Delle Vergini; in Giur. it., 1989, I, 1, 1368, annotata da D. Preite, Mezzi di tutela per i soci di società di capitali accomandante, alternativi alla dichiarazione di nullità della s.a.s., ivi; in Dir. fall., 1989, II, 315 commentata da G. Ragusa Maggiore, È nulla la partecipazione di una società per azioni ad una accomandita semplice?, ivi.

[16] In tema, F. Vessia, La partecipazione all’atto costitutivo di soggetti diversi dalle persone fisiche, in Tratt. soc. persone, diretto da D. Preite, C.A. Busi, Torino, Utet, 2015, 1165 ss., per una approfondita riflessione sul dibattito precedente e successivo alla riforma organica del diritto societario.

[17] Considerazione che, evidentemente, costringerebbe ad escludere anche la possibilità di costituire una società di persone che annoveri tra i suoi soci altre società personali. Nell’ambito di questa “variante” del dibattito, tutta interna al sistema delle società di persone, non si riproponeva comunque quel medesimo veto assoluto posto nei confronti del socio persona giuridica; per la soluzione affermativa si ricordano App. Firenze, 10 gennaio 1986, in Giur. comm., 1987, II, 676, con nota di E. Iozzelli, La società in nome collettivo socia accomandante, 677; Trib. Napoli, 8 gennaio 1993, in Società, 1993, 818, con commento di F. Laurini; Trib. Biella, 6 ottobre 1998, in Dir. fall., 1998, II, 1165. In dottrina, sul punto, cfr. G. Oppo, Sulla partecipazione di società a società personali, in Riv. dir. civ., 1976, I, 1 ss.; F. Di Sabato Manuale delle società, Torino, Utet, 1995, 68; S. Fortunato, Partecipazione di società di persone ad altra società di persone e nomina dell’ammi­nistratore, in Riv. not., 1990, I, 77 ss.

[18] Né tantomeno può essere causa di una dichiarazione di nullità, potendo quest’ultima derivare solamente dalla contrarietà a norme imperative: così G.E. Colombo, La partecipazione di società di capitali ad una società di persone, in Riv. soc., 1998, 1513 (da cui si cita), e in Scritti di Diritto Societario in onore di Vincenzo Salafia, Milano, Ipsoa, 1998, 1517.

[19] In seguito alle riflessioni di P. Spada, La tipicità delle società, Padova, Cedam, 1974, 239 ss. (sue le parole riportate nel testo).

[20] Come rilevato da G. E. Colombo, (nt. 18), 1532, 1533, con riferimento alle opinioni di G.F. Campobasso, Diritto Commerciale. 2. Diritto delle società, Torino, Utet, 1995, 64, e F. Galgano, Le società in genere. Le società di persone, Milano, Giuffrè, 1982, 446-447, il quale, pur riconoscendo il rischio di una «elusione indiretta del principio della responsabilità illimitata», critica l’atteggiamento della giurisprudenza che ha introdotto una «sorta di presunzione di frode alla legge, fondata sul solo fatto, in sé considerato, della costituzione di una società di persone avente quali socie delle società di capitali», senza preoccuparsi di verificare, di volta in volta, se l’operazione contrattuale realizzi o meno un abuso dello strumento societario.

[21] In tal senso G. Oppo, (nt. 17), 4, sul presupposto che la regola della responsabilità illimitata del socio non si riduca ad una mera estensione della garanzia al patrimonio individuale dei soci, ma realizzi piuttosto una «garanzia di una condotta del socio adeguata agli interesse coinvolti nel­l’azione della società: ed è chiaro che l’efficacia di stimolo e di remora è ben diversa a seconda che la responsabilità coinvolga l’intero patrimonio dell’agente, lo coinvolga limitatamente all’apporto o addirittura coinvolga un patrimonio da lui amministrato».

[22] Basti ricordare, a conferma della oscillazione della giurisprudenza di merito in materia, per la soluzione positiva: App. Milano, 30 marzo 1973, in Giur. mer., 1973, I, 498; App. Milano, 22 novembre, 1980, in Giur. comm., 1981, II, 960, commentata da G.P. Savi, Società di capitali socia di società di persone: una questione aperta; App. Milano, 22 aprile 1982, in Vita not., 1983, 246; Trib. Torino, 12 ottobre 1981, in Giur. comm., 1983, II, 335; Trib. Torino, 12 novembre 1982, in Giur. piem., 1983, 577, con nota di M. Barbuto, Società di capitali socia di società di persone; per quella negativa: App. Firenze, 19 maro 1986 e 9 maggio 1986, in Giur. comm., 1987, II, 676 con commento di E. Iozzelli, La società in nome collettivo socia accomandante; Trib. Roma, 5 dicembre 1979, in Dir. fall., 1980, II, 86 nota di Scalera, Ancora sul (tentativo di) fallimento del socio tiranno; Trib. Napoli, 25 marzo 1980, in Società, 1984, 430; Trib. Genova, 13 giugno 1980, in Giur. comm., 1981, II, 993, nota di L. Giaccardi Marmo, Società di fatto e società di capitali: una convivenza difficile, ivi.

[23] Cass. civ., sez. un., 17 ottobre 1988, n. 5636, (nt. 15).

[24] Conf. C. Amatucci, La partecipazione di società di capitali a società di persone, Napoli, Jovene, 1996, 97, il quale sottolinea come il sistema dei controlli disciplinato nell’art. 2261 c. c., per quanto adeguato alle esigenze delle società personali, non sia in alcun modo equiparabile «per efficacia e concreta utilizzabilità ai mezzi di cui gli amministratori ed il collegio sindacale (…) di società di capitali sono dotati per vigilare sull’andamento della gestione sociale».

[25] Significativa a tal proposito è la critica rivolta a questa argomentazione che prende le mosse dalla considerazione in virtù della quale, sotto il profilo della rappresentazione contabile, a fronte dell’investimento effettuato, la società iscriverà nel proprio patrimonio la quota di partecipazione, allo stesso modo in cui, una volta acquisito un diritto di credito in virtù della concessione di un prestito, lo iscriverà in bilancio, avendo, anche in questa ipotesi, investito una parte del proprio patrimonio: «Ma il lettore del bilancio della s.p.a. (azionista o terzo) non conosce, di regola, gli elementi attivi e passivi che determinano la situazione patrimoniale del debitore di quel credito che i suoi amministratori hanno iscritto in bilancio (può darsi che la conosca, se il debitore è a sua volta sottoposto all’obbligo di pubblicare il bilancio, e se dalla nota integrativa al bilancio della s.p.a. creditrice risulti il nome del debitore: circostanze, queste, di cui la prima è del tutto eventuale, essendo lecito ad una s.p.a. prestare denari anche a soggetti non tenuti a pubblicare il bilancio, e la seconda è di rarissima verificazione, e comunque non è oggetto di un obbligo)»: così G.E. Colombo, (nt. 18), 1525-1526.

[26] Per le cui opinioni si rinvia, oltre che ai lavori citati in precedenza (cfr. nt. 15), ai contributi di A. Borgioli, Partecipazione di società di capitali in società di persone, in Riv. dir. comm., 1989, I, 301; G.E. Colombo, (nt. 18), il quale esordisce in modo assai eloquente: «Vi sono, nel campo del diritto commerciale, problemi giuridici sui quali nel tempo si crea una sorta di incomunicabilità fra dottrina e giurisprudenza»; P. Montalenti, La partecipazione di una società di capitali ad una società in accomandita semplice in qualità di accomandante, in Giur. comm., 1989, I, 640; A. Piras, L’invalidità del contratto sociale e la partecipazione di persone giuridiche in società di persone, in Il ruolo attuale delle società di persone e le prospettive di riforma della disciplina codicistica, a cura di F. Di Sabato, Napoli, Esi, 1993, 75 ss.; S. Scotti Camuzzi, Società per azioni accomandante di società in accomandita semplice, in Contr. impr., 1989, 97. Per una diversa ricostruzione, C. Amatucci, (nt. 24), passim.

[27] Se è vero infatti che nel nostro ordinamento il precedente non ha valore di legge, è altrettanto indiscutibile, e l’osservazione del diritto vivente lo dimostra, come la forza di un precedente del giudice della legittimità, addirittura riunito a sezioni unite, non sia equiparabile a quella di qualsiasi sentenza: «Nella realtà dell’esperienza storica possono diventare marginali le differenze fra una situazione di autorità persuasiva del precedente, in cui questo è strettamente osservato, e una situazione di precedente vincolante che è evaso in vari modi e per varie ragioni»:  G. Gorla, voce Giurisprudenza, in Enc. dir., XIX, Milano, Giuffrè, 1970, 496.

[28] Non può infatti sfuggire come la soluzione della illiceità della partecipazione, oltre ad esigere l’accertamento del carattere essenziale della medesima (v. infatti l’art. 1420 c.c.), ponga l’interprete dinanzi all’alternativa tra la conservazione degli (effetti degli) atti posti in essere, eventualmente anche per lungo tempo, dalla società poi dichiarata nulla, e la cancellazione ab origine dell’ente, e dei suoi atti, dal traffico giuridico. Sul problema dell’invalidità delle società di persone si rinvia ai fondamentali contributi di G. Cottino, Considerazioni sulla disciplina dell’invalidità del contratto di società di persone, in Riv. dir. civ., 1963, I, 273 ss. e C. Angelici, La società nulla, Milano, Giuffrè, 1975.

[29] Parlano di riflessi «vistosi e conturbanti» anche sull’«esistente» G. Cottino e R. Weigmann, Le società di persone, in Tratt. dir. comm., diretto da G. Cottino, III, Padova, Cedam, 2004, 89, «poiché si ipotizzò la nullità di molte partecipazioni da tempo esistenti e magari delle stesse società partecipate, ove in esse non fossero presenti come altri accomandanti delle persone fisiche oppure l’impegno finanziario sottoscritto dalla società capitalistica dovesse considerarsi essenziale». Inoltre, come efficacemente sottolineato da P. Spada (in Schegge di riforma del diritto delle società di persone, in Riv. dir. civ., 2002, I, 363, testo e nota), questa resistenza giurisprudenziale ha avuto una ben precisa «ricaduta filoimprenditoriale», avendo impedito l’applica­zione del regime della società di fatto alle società di capitali, specialmente ove impegnate in una attività di gruppo. Cfr. inoltre, per alcune decisioni sul punto, Cass., 2 gennaio 1995, n. 7, in Giust. civ., 1995, I, 1543 con commento di A. Schermi, Sull’effetto ex nunc della dichiarazione di nullità del contratto costitutivo di società di persone; e Trib. Udine, 25 novembre 1996, in Giur. comm., 1997, II, 576.

[30] M. Garcea, È inammissibile la partecipazione di una società di capitali ad una società di persone: l’ultimo respiro del veto della Cassazione?, in Banca borsa tit. cred., 2006, II, 29 ss.

[31] Rilevava condivisibilmente A. Borgioli, che, prima di approdare alla dichiarazione di invalidità della società, è possibile ricorre ad altri rimedi idonei ad assicurare l’osservanza di norme imperative, quali, ad esempio, l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori che non abbiano predisposto un adeguato controllo sulla partecipata ovvero l’impugnazione dei bilanci che non rappresentino adeguatamente le partecipazioni acquisite (nt. 26, 310, testo e nt. 11). Critico sul rimedio della nullità anche F. Di Sabato, (nt. 17), 69: «(…) è conseguenza, questa, che meriterebbe attenta verifica in relazione sia all’orientamento che sottopone alla disciplina dell’imprenditore commerciale anche l’impresa illecita, sia agli interessi dei creditori meno accorti o meno potenti che (…) non hanno ottenuto convenzionalmente la garanzia delle persone fisiche che stanno dietro gli schermi di società di capitali».

[32] La precisazione in merito ai contenuti della specifica informazione è stata inserita dall’art. 24, l. 23 dicembre 2021, n. 238, attuativa della direttiva n. 2013/34/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 giugno 2013, relativa ai bilanci d’esercizio, ai bilanci consolidati e alle relative relazioni di talune tipologie di imprese, recante modifica della direttiva n. 2006/43/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e abrogazione delle direttive nn. 78/660/CEE e 83/349/CEE del Consiglio.

[33] Ove ne ricorrano i presupposti, le società di persone sono altresì assoggettate alle regole in tema di rendicontazione di sostenibilità: così G. Scognamiglio, Società di persone e gruppi, (nt. 2), 236 ss., testo e nota n. 27.

[34] La sottolineatura di tale circostanza deriva dalla constatazione che, se è senz’altro condivisibile l’affermazione secondo cui ogni partecipazione ad altra impresa da parte di una società di capitali, stante la “naturale” rischiosità delle attività imprenditoriali, rende la seconda influenzata dalle sorti della prima, per cui l’investimento iniziale potrà rivelarsi poco redditizio se non addirittura tradursi in una perdita (v. L. Autuori, sub art. 2361, in Comm. riforma soc., diretto da P.G. Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi, M. Notari, Le azioni, a cura di M. Notari, Milano, Egea, 2008, 745-746), allo stesso tempo, nel caso di specie, al fisiologico rischio di impresa, si aggiunge anche il rischio consistente nella illimitatezza della garanzia rappresentata dal patrimonio della società di capitali, a sua volta foriera, in presenza dei presupposti di legge, del coinvolgimento in una procedura di liquidazione giudiziale (cfr. art. 256, primo comma, d. lgs. 12 gennaio 2019, n. 14). In altri termini, in ottica di accrescimento del rischio, le due situazioni non appaiono equiparabili.

[35] Tra i numerosi contributi dedicati a tale disposizione, e senza pretesa di completezza, si ricordano V. Donativi, sub art. 2361, in La riforma delle società. Commentario del d. lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, a cura di M. Sandulli, V. Santoro, Torino, Giappichelli, 2003, 220 ss.; A. Mirone, sub art. 2361, in Società di capitali. Commentario, a cura di G. Niccolini, A. Stagno d’Alcontres, Napoli, Jovene, 2004, 412 ss.; G. Cottino, M. Weigmann, (nt. 29), 90 ss.; M. Cavanna, sub art. 2361, 2° comma, in Il nuovo dir. soc., diretto da G. Cottino, G. Bonfante, O. Cagnasso, P. Montalenti, Bologna, Zanichelli, 2004, 450 ss.; A. Audino, sub art. 2361, in Il nuovo dir. delle soc., a cura di A. Maffei Alberti, Padova, Cedam, 2005, 411 ss.; A. Bartalena, La partecipazione di società di capitali in società di persone, in Liber Amicorum Gian Franco Campobasso, 1, Torino, Utet, 2006, 99 ss.; A. Gommellini, sub art. 2361, in Comm. romano nuovo dir. soc., diretto da F. d’Alessandro, Padova, Piccin, 2011, 417; A. Paolini, Le modificazioni di fatto dell’oggetto sociale, Milano, Giuffrè, 2014, 75 ss.; A. Cetra, sub art. 2361, in Le società per azioni, diretto da P. Abbadessa, G.B. Portale, Milano, Giuffrè, 2016, 803 ss.; M. Di Rienzo, La supersocietà di fatto, in Tratt. soc., diretto da V. Donativi, I, Milano, Utet, 2022, 222 ss.

[36] La mancata menzione nell’art. 111-duodecies disp. att. c.c., delle società semplici non costituisce motivo di preclusione, per una società di capitali, all’acquisto di una partecipazione in una società semplice. La regola contabile di cui alle disposizioni attuative appartiene, infatti, all’ambito della disciplina applicabile a tali particolari configurazioni della compagine sociale e non influisce, di per sé, sulla legittimità della fattispecie; in altri termini, ferma restando la possibilità di acquistare partecipazioni in una società semplice, in conformità a quanto previsto nell’art. 2361, secondo comma, c.c., per tale società non opererà la previsione di cui all’art. 111-duodecies disp. att. c.c. (cfr. A. Mirone, (nt. 35), 417, nota n. 34).

[37] In tal senso V. Donativi, (nt. 35), 225; M. Cavanna, (nt. 35), 454; L. Autuori, (nt. 34), 743-744; A. Gommellini, (nt. 35), 417; sia consentito rinviare anche a M. Garcea, (nt. 30), 36, nota n. 27.

[38] Non a caso, la vicenda decisa dalla Suprema Corte nel 1988 concerneva una società per azioni che rivestiva il ruolo di accomandante in una società in accomandita semplice.

[39] Si pensi, ad esempio, alle nuove fattispecie di recesso contemplate dalla disciplina dell’attività di direzione e coordinamento di società che paiono accomunate, pur nella diversità dei presupposti, dall’esigenza di consentire il disinvestimento a seguito di mutate condizioni dell’investimento iniziale (cfr. art. 2497-quater c.c.).

[40] Così anche V. Donativi, (nt. 35), 236-237; a ciò si aggiunga, come evidenziato da A. Mirone, l’argomento letterale che si trae dalla lettura dell’art. 111-duodecies disp. att. c.c., (nt. 35), 417.

[41] Una lacuna testuale di non poco rilievo che, si suggeriva, potesse essere colmata attraverso un’applicazione analogica della regola dell’art. 2435 c.c. relativa all’obbligo di depositare il bilancio presso il registro delle imprese. Nel senso dell’applicazione in via analogica, M. Garcea, (nt. 2), 87, note nn. 143, 167; A. Cetra, La persona giuridica amministratore, Torino, Giappichelli, 2013, 5, nt. 14; contra V. Donativi, (nt. 35), 236, in nome dei principi di tipicità e tassatività della pubblicità legale; dubitativi, G. Cottino, R. Weigmann, (nt. 29), 94, nt. 23.

[42] Della stessa opinione è anche chi riconduce l’introduzione di questa regola all’attenzione rivolta dal legislatore alla «tutela dei creditori sociali e dei terzi (…) messi in condizione di effettuare una compiuta valutazione della affidabilità della società [partecipante] in punto di concessione (lato sensu) del credito (finanziario o commerciale)» (V. Donativi, (nt. 35), 234-235). Sulle conseguenze positive della partecipazione dell’accomandatario persona giuridica, sotto i profili di una “specializzazione della funzione gestoria” nonché “di un nucleo minimo di trasparenza”, in un’ottica di apertura al mercato della società in accomandita semplice, M. Maugeri, Società di persone e mercato finanziario, in Società di persone e competitività, (nt. 2), 94 ss.

[43] Si è detto infatti che la mancanza si persone fisiche illimitatamente responsabili rende «fondato il sospetto di operazioni fraudolente a danno dei creditori»: così A. Mirone, (nt. 35), 421; cfr. anche M. Garcea, (nt. 30), 37.

[44] Sul punto, J. Koch, Gesellschaftsrecht, 2021, München, Beck, 406.

[45] Direttiva successivamente modificata (con dir. 2006/43/CE) e, infine, abrogata dalla dir. 2013/34/UE.

[46] Si tratta dell’art. 1, par. 1, che ha modificato l’art. 1, della direttiva n. 78/660/CEE: «Le misure di coordinamento prescritte dalla presente direttiva si applicano anche alle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri riguardanti i seguenti tipi di società: (…) h) per l’Italia: la società in nome collettivo, la società in accomandita semplice (…) quando tutti i soci illimitatamente responsabili siano società delle forme indicate nel primo comma, oppure società non disciplinate dal diritto di uno stato membro, le quali abbiano però una forma giuridica comparabile a quelle contemplate nella direttiva 68/151/CEE»; le forme societarie indicate nel comma richiamato dall’articolo essendo, per l’Italia, «la società per azioni, la società in accomandita per azioni, la società a responsabilità limitata».

[47] Sul punto G.E. Colombo, (nt. 18), 1514, 1535, che, accanto alle critiche concernenti il merito “di diritto societario” delle argomentazioni del Supremo Collegio, sottolineava come in tal modo si costringesse l’Italia a rinunciare a «una modalità organizzativa concessa alle società degli altri Paesi comunitari, dando origine ad una discriminazione “a rovescio” (disciplina più restrittiva, per le società italiane, di quella applicabile alle società di altri Paesi pur operanti sul territorio italiano) di assai dubbia conformità agli artt. 3 e 41 Cost.»; Id., Il bilancio nella riforma, in Il nuovo diritto delle società di capitali e delle società cooperative, a cura di M. Rescigno e A. Sciarrone Alibrandi, Milano, Giuffrè, 2004, 205.

[48] La relazione alla direttiva può leggersi in Giur. comm., 1986, I, 1141 ss.

[49] Anche sulla base della insistita valutazione secondo cui: «(…) esiste un numero considerevole di società in nome collettivo e di società in accomandita semplice di cui tutti i soci illimitatamente responsabili sono organizzati in società per azioni o in società a responsabilità limitata e tali società di persone dovrebbero essere dunque assoggettate alle misure di coordinamento previste dalla presente direttiva» (cons. n. 5).

Il regime dei conti, particolarmente favorevole, che caratterizzava la disciplina delle GmbH und Co. KG ha reso questa forma giuridica molto appetita dal ceto imprenditoriale, ed è probabilmente anche per le pressioni operate da quest’ultimo che, anche in Germania, come suggeriva già nel 1999 Karsten Schmidt (in Handelsrecht, Köln-Berlin-Bonn-München, 1999, 418), si è giunti con ritardo all’attuazione della c.d. “Kapitalgesellschaften– und-Co.-Richtilinie-Gesetz” (legge del 24 febbraio 2000, entrata in vigore il 9 marzo 2000).

[50] Rispondendo alle sollecitazioni contenute nei considerando n. 15 (soprattutto) e n. 16 della direttiva (lo ipotizza, L. Salamone, La pubblicità della società in nome collettivo e della società in accomandita semplice: la questione del deposito del bilancio. Prime note, relazione tenuta il 24 gennaio 2025, presso l’Università degli Studi di Salerno, par. 1 del dattiloscritto, letto grazie alla cortesia dell’Autore).

[51] Nel senso invece della sussistenza di un obbligo per gli Stati membri di intervenire, L. De Angelis, Note sui rendiconti delle società personali, in Soc., 2024, 995 ss., par. 6; M. Speranzin, Le società di persone nella direttiva (UE) 2025/25, in questa Rivista, 2025, 443; Ma. Bianca, La direttiva (UE) 2025/25 e l’efficacia delle iscrizioni dei registri delle imprese interconnessi, ivi, 421 ss.

[52] Dell’idea che il rinvio contenuto nell’art. 2217 c.c. ai criteri dettati per la redazione del bilancio delle società per azioni già consenta di applicare la disciplina contabile delle società di capitali alle società di persone, anche al di fuori dell’ipotesi fissata nell’art. 111-duodecies disp. att. c.c., M. Lamandini, La crescente consapevolezza delle nostre corti nel rattare questioni di diritto societario europeo, in Società, 2024, 995 ss. (commento, adesivo, a Trib. Ferrara, 3 maggio 2024, n. 448, ivi); G. Strampelli, Bilancio, patrimonio netto e ripartizione degli utili nelle società di persone, in Società di persone e competitività, (nt. 2), 152 ss.

[53] Per l’opinione, infatti, che la disposizione non abbia una tale portata precettiva, ma contenga un mero rinvio a quanto già dettato altrove, compiendo una sorta di «duplicazione», v. W. Schön, EU-Publizität für Personenhandelsgesellschaften – ein erster Schritt, in ZHR, 2025, 10. Per una riflessione sulla disciplina dei documenti contabili, rendiconto e bilancio, delle società di persone a confronto con quella propria delle società di capitali, G. Ferri jr, Rendiconto e bilancio nelle società di persone, in Società di persone. Problemi, prospettive attuali e tracce di una possibile riforma, a cura di A. Bartalena, G. Fauceglia, Pisa, Pacini, 2025, 211 ss.

[54] Così A. Gambino, che vede nella “aggregazione” di una società di persone a una di capitali un utile strumento perché quest’ultima «faccia da traino finanziario alla società di persone, senza la preoccupazione che parte del patrimonio dell’impresa venga gestita con una forte attenuazione dei controlli, essendo la riforma centrata anche sulla responsabilità del gruppo, che può essere costituito solo da due società», (Riflessioni generali, in Le grandi opzioni della riforma del diritto e del processo societario, Atti del Convegno di Studi, Padova-Abano Terme, 5-7 giugno 2003, a cura di G. Cian, Padova, Cedam, 2004, 451).

[55] Cfr. in tal senso App. Milano, 30 marzo 1973, (nt. 22); App. Milano, 22 novembre 1980, (nt. 22); Trib. Torino, 12 ottobre 1981, (nt. 22); App. Firenze, 19 marzo 1986 e 9 maggio 1986, (nt. 22); Trib. Udine, 25 novembre 1996, (nt. 29); Trib. Biella, 29 luglio 1994, in Giur. it., 1995, I, 2, 259.

[56] Per i recenti sviluppi di questo tema nell’ambito dell’ordinamento tedesco si rinvia a M. Blaum, Die GmbH & Co. KG und weitere beschränkt haftende Verbände & Co. KG, in Handbuch Personengesellschaften, (nt. 9), 3171 ss., e, per la considerazione secondo cui il suo utilizzo sarebbe destinato a crescere a seguito dell’apertura di tali forme giuridiche all’esercizio delle libere professioni, C. Meinert, § 161 HGB (Rz. 1-50: Kommanditgesellschaf), in Personengesellschaftsrecht. Kommentar, J. Koch (hrsg.), Köln, O. Schmidt, 2024, 553 ss.

[57] In tema, U. Santarelli, Mercanti e società tra mercanti, Torino, Giappichelli, 2008, 171 ss.; R. Teti, Il rapporto partecipativo tra passato e presente: riflessioni a margine di un libro recente, in Riv. dir. comm., 2008, 1154 ss., par. 4. Come rilevato dai medesimi Autori appena citati, la commenda non solo non è scomparsa nelle codificazioni moderne, ma ha altresì dato origine ad altre figure contrattuali, quali l’associazione in partecipazione, la cointeressenza, “i cui esatti confini faranno affaticare non poco la dottrina giuridica” (così R. Teti, ivi).

[58] I vantaggi tradizionalmente legati a un meno oneroso regime contabile si sono ridotti da quando il legislatore, nel § 264a HGB, ha chiarito che la disciplina della contabilità propria delle società di capitali trova applicazione anche nei confronti delle società di persone, GmbH & co. KG comprese, nelle quali nessun socio sia una persona fisica destinataria del regime di responsabilità personale ovvero un’altra società di persone nella quale, di nuovo, nessun socio sia una persona fisica personalmente responsabile (sul punto, J. Koch, Gesellschaftsrecht, (nt. 44), 436; M. Blaum, (nt. 9), 3176; C. Meinert, (nt. 56), 60); e, a seguito dell’entrata in vigore della direttiva (UE) 25/2025, essi potrebbero essere destinati a scomparire.

[59] Uwe H. Schneider, Die Personengesellschaft als verbundenes Unternehmen. Prolegomena zu einem Konzernrecht für Personengesellschaften, in ZGR, 1975, 286, sottolineava che «aus der Tatsache allein, dass ein Kommanditist mit der Machtfülle eines persönlich haftenden Gesellschafters ausgesattet ist, folgt nach der freiloch nicht unbestrittenen Auffassung des Bundesgerichtshofs noch nicht seine persönliche Haftung, – wenn nicht besondere Umstände hinzukommen. Solche besonderen Umstände könnten gerade aber eine weitere unternehmerische Tätigkeit des Kommanditisten (Abhängigkeit) oder zumindest die einheitliche Leitung (Konzerneingliederung) sein»; G. Laule, Der herrschende Kommandist als unbeschränkt haftendes Unternehmen?, in Festschrift für Semler zum 70 Geburstag, Berlin-New York, de Gruyter, 1993, 541 e ss., testo e nota n. 4, il quale si riferisce a questo fenomeno con l’espressione «kapitalische KG», proprio a indicare quella società in accomandita in cui l’accomandante eserciti un’influenza determinante sull’accomandatario.

[60] Sul punto G. Laule, (nt. 59), 548 e ss.; G. Bitter, Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften, Köln, Heymann, 2000, 19 ss.; B. Grunewald, Gesellschaftsrecht, Tübingen, Mohr Siebeck, 2000, 126 ss., spec. 128, che ricorda come «l’accomandante non abbia diritto di intervento nella gestione, se non si supera la normale attività della società o se non è diversamente stabilito».

[61] Così G. Bitter, nel suo contributo dedicato al socio accomandante in posizione “dominante” (nt. 60, 23-24). Su tale profilo della figura del socio accomandante si vedano anche B. Grunewald, (nt. 60), 126 ss.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, Köln-Berlin-Bonn-München, Beck, 2002, 602, 1293; H. Sudhoff, Der Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaften, München, Beck, 1978, 17. A. Arcangeli, La società in accomandita semplice, Torino, Fratelli Bocca, 1903, 199-201, nel commentare il contenuto del § 164 HGB, rilevava come, trattandosi di regole derogabili, fosse possibile per gli accomandanti «tenere l’amministrazione senza perdere il beneficio della responsabilità limitata»; ed aggiungeva che «siccome può ritenersi legittima la clausola, per la quale si obblighi l’accomandatario amministratore ad agire di conserva coll’institore nominato dai soci (...), si deve in conseguenza ritenere possibile che un accomandante, nominato institore, possa essere l’arbitro dell’intera amministrazione della società».

[62] Sulla rilevanza di tale forma organizzativa in una prospettiva di gruppo, G. Scognamiglio, Società di persone e gruppi, (nt. 2), 223.

[63] Si legga, infatti, M. Habersack, Modernisierung des Personengesellschaftsrechts – aber wie?, in ZGR, 2020, 564.

[64] Per un’indagine sull’origine della società in accomandita, ed in particolar modo della norma sul divieto di immistione, si veda P. Montalenti, Il socio accomandante, Milano, Giuffrè, 1985, 72 ss., 350 ss., il quale evidenzia come l’esclusione dell’accomandante dall’amministrazione della società non costituiva, nell’epoca mercantile, un connotato essenziale dell’accomandita; il divieto di immistione è frutto delle codificazioni ottocentesche, e in particolare, di quella francese, volta a «impedire che i terzi potessero essere indotti dal comportamento dell’accomandante a ritenere che questi fosse in realtà un associé en nom e a fare, di conseguenza, affidamento sulla sua responsabilità illimitata». Per una ricostruzione delle molteplici varianti del divieto di immistione negli statuti mercantili dei Comuni italiani, M. Montanari, Medioevo del diritto: all’origine delle società personali, in Riv. soc., 1988, 1334 ss.

[65] Esiste nella società in accomandita semplice un “equilibrio” tra chi gestisce e risponde e chi gestisce e non risponde, equilibrio assicurato innanzitutto dalla regola sul divieto di immistione: di questa opinione, con riferimento al sistema italiano, G. Cottino, che esclude la validità di una clausola statutaria con la quale si riconosca alla maggioranza assoluta del capitale il potere di modificare il contratto di società, maggioranza che, nel caso di specie, era da ricondurre al socio accomandante (Sulla modificazione a maggioranza del contratto di società in accomandita semplice e sulla nomina di un secondo accomandatario contro la volontà del primo, parere pro veritate, in Giur. comm., 1993, II, 928); a opposta conclusione giunge E. Gliozzi, ivi, 931 ss., il quale ritiene che la regola dell’art. 2252 del codice civile possa essere derogata dalle parti senza distinzione tra i tipi di società introducendo il criterio della maggioranza del capitale, come dimostrerebbe, proprio per la società in accomandita semplice, la norma dell’art. 2322, secondo comma, c.c.

E, per una lettura del ruolo dell’accomandante in una prospettiva di riforma, anche alla luce della differente esperienza dell’ordinamento tedesco, possono leggersi le pagine di M. Speranzin, Le società in accomandita semplice in prospettiva comparatistica, in Giur. comm., 2022, I, 553 ss.

[66] V. § 172.5 HGB, ai sensi del quale, nei confronti dei creditori, il conferimento del socio accomandante si considera non eseguito nella misura in cui, in una società nella quale nessuno dei soci personalmente responsabili sia una persona fisica, esso abbia a oggetto quote di partecipazione in questi ultimi; tale disposizione non si applica qualora tra i soci personalmente responsabili vi sia una società in nome collettivo oppure una società in accomandita semplice nella quale un socio personalmente responsabile sia una persona fisica. Alle stesse condizioni, qualora, cioè, tra i soci personalmente responsabili non vi siano persone fisiche, e salvo il caso in cui vi siano uno o più soci in forma di società di persone con almeno un socio persona fisica: a) nella corrispondenza della società dovranno essere indicate le ditte dei soci (§ 125a HGB e, con soluzione simile, § 125 HGB come modificato da MoPeG); b) sono previste ulteriori cause di scioglimento della società, quale, ad esempio, il rigetto della dichiarazione di insolvenza per insufficienza dell’attivo (§ 131 HGB e, con identica soluzione, § 138 HGB come modificato da MoPeG); c) se in una società civile iscritta nessuna persona fisica è responsabile in quanto socia, il nome deve contenere una indicazione che segnali la limitazione di responsabilità (§ 707a BGB). Infine, in punto di regole organizzative, se al socio accomandante non spetta la rappresentanza della società, ma unico accomandatario sia una società di capitali interamente partecipata dalla stessa società in accomandita semplice (c.d. Einheitsgesellschaft), allora, salva diversa pattuizione, gli accomandanti sono legittimati a esercitare il diritto di voto nell’assemblea della partecipata (§ 170 HGB). I §§ 264 ss. HGB prevedono inoltre, con alcune eccezioni (quando, cioè, tali società di persone siano inserite in un bilancio consolidato di gruppo e non siano presenti sui mercati regolamentati – cfr. § 264b HGB), l’applicazione della disciplina contabile delle società di capitali alle società di persone nelle quali nessun socio illimitatamente responsabile sia una persona fisica. In tema, di recente, C. Meinert, (nt. 56), 147.

[67] È improntato a tale principio, come anticipato, l’impianto della direttiva (UE) 34/2013 dedicata ai bilanci d’esercizio e consolidati; ricorda O. Cagnasso, Dai progetti delle Commissioni Di Sabato e Rovelli alla mancata riforma delle società di persone, in Giur. it., 2010, 471, che, nei passati progetti di riforma del diritto delle società di persone, e seppur con contenuti non coincidenti, fossero presenti proposte di modifica della disciplina contabile delle società personali di forma commerciale. Del medesimo Autore, e nella medesima ottica, possono leggersi le pagine dedicate all’evoluzione della disciplina europea, e poi nazionale di attuazione, in materia di bilancio in forma abbreviata, in Dimensioni dell’impresa e diritto societario. Tipi societari, categorie, “varianti” e la rilevanza delle dimensioni dell’impresa. Il “caso” del bilancio in forma abbreviata, in Giur. it., 2016, 2527 ss. Dell’idea che le società semplici debbano redigere il bilancio secondo quanto previsto negli artt. 2423 ss. del codice civile, pur con le eventuali semplificazioni dovute alla dimensione dell’impresa, e ciò in ragione di quanto dettato nell’art. 2086, secondo comma, c.c., G. Strampelli, (nt. 52), 155 ss.

[68] In M. Garcea, (nt. 30), 34 ss. In tal senso, con varietà di accenti, già A. Bartalena, (nt. 35), 115 ss.; V. Donativi, (nt. 35), 236-237; A. Mirone, (nt. 35), 417, testo e note; U. Tombari, La partecipazione di società di capitali in società di persone come nuovo “modello di organizzazione dell’attività di impresa”, studio CNN n. 6072/I, in CNN Notizie del 4 aprile 2006, par. 1, testo e note nn. 8-9; e, più di recente, M. Cian, Le decisioni dei soci: competenze decisorie e decisioni assembleari, in Le società a responsabilità limitata, a cura di C. Ibba, G. Marasà, Milano, Giuffrè, 2009, II, 22; M. Di Rienzo, (nt. 36), 239 ss. Si tratta, peraltro, di una soluzione non pacifica: in senso contrario, in giurisprudenza, Cass. civ., sez. I, 13 giugno 2016, n. 12120; Cass. civ., sez. I, 13 gennaio 2021, n. 366; Trib. Roma, 8 settembre 2016; per la soluzione favorevole, v. Trib. Foggia, 3 marzo 2015, Trib. Vibo Valentia, 10 giugno 2011, Trib. Torino, 4 aprile 2007 (s.m.) (i provvedimenti citati sono rintracciabili in www.dejure.it).

[69] M. Cian, (nt. 68), 22; A. Paolini, Gestione della s.r.l. e tutela dei terzi: ambiguità nella recente giurisprudenza sulle modificazioni di fatto dell’oggetto sociale, in Riv. dir. comm., 2022, II, 459 ss., passim; M. Di Rienzo, (nt. 36), 241.

[70] Cass. civ., sez. I, 21 gennaio 2016, n. 1095; Cass. civ., 13 gennaio 2021, n. 366, (nt. 68). Esclude il ricorso a rimedi quali la nullità o l’inefficacia degli atti, Corte di Cassazione, sez. I, 4.1.2024, n. 204, ove la precisazione che, eventualmente, si dovrà fare ricorso ai rimedi volti ad accertare la mala gestio e l’infedeltà degli amministratori, quali, ad esempio, la revoca o la denuncia al tribunale. Nel senso che sia configurabile una società di fatto partecipata da società di capitali, anche Cass. civ., sez. I, 13 febbraio 2023, n. 4398 («una volta acquisito, secondo un procedimento definito “ascendente”, che la cooperazione fra un soggetto persona fisica ed una società a responsabilità limitata ha operato anche per facta concludentia sul piano societario, secondo i consolidati tratti dell’esercizio in comune dell’attività economica, dell’esistenza di fondi comuni (da apporti o attivi patrimoniali) e dell’effettiva partecipazione ai profitti e alle perdite, dunque un agire nell’interesse dei soci, nonché dell’assunzione ed esteriorizzazione del vincolo, anche verso i terzi, ne deriva – in via “discendente” – dalla conseguente società di persone, di fatto e irregolare, la necessaria responsabilità personale dei suoi componenti, così instaurandosi il presupposto per le rispettive dichiarazioni di fallimento, diretta quanto al soggetto collettivo, e per ripercussione, tanto ai suoi soci, ai sensi dell’art. 147 l. fall.»), che richiama Cass. civ., sez. I, n. 10507/2016; Cass. civ., n. 12120/2016, (nt. 68); Cass. civ., n. 1095/2016, (nt. 70); ancora, Cass. civ., sez. I, 13 febbraio 2023, n. 4404.

[71] Cass. civ., 20 maggio 2016, n. 10507, (nt. 70); Cass. civ., 13 giugno 2016, n. 12120, (nt. 68); Cass. civ., 13 gennaio 2021, n. 366, (nt. 68); Cass. civ., 13 febbraio 2023, n. 4398, (nt. 70); Cass. civ., 13 febbraio 2023, n. 4404, (nt. 70). Sull’efficacia ex nunc di una dichiarazione di nullità della società e della singola partecipazione, anche in una prospettiva de jure condendo, sull’esempio di quanto ricavabile dalla disciplina del t.u.s.p., G. Iermano, Invalidità della società e della singola partecipazione, in Società di persone. Problemi, prospettive attuali e tracce di una possibile riforma, (nt. 53), 78-79.

[72] Per la riflessione secondo cui lo “strumento” della (super)società di fatto potrebbe utilmente prestarsi ad affrontare le «degenerazioni e gli abusi più evidenti del fenomeno» del gruppo, si leggano le pagine di G. Scognamiglio, Società di persone e gruppi, (nt. 2), 244 ss.

[73] Sia consentito, per ulteriori argomentazioni, rinviare a M. Garcea, Il fallimento della società occulta: riferibilità dell’attività comune e regole dell’organizzazione corporativa, in Questioni e casi di diritto commerciale, a cura di P. Spada, Padova, Cedam, 2010, 170 ss. In tal senso, A. Cetra, (nt. 35), 821 ss.; A. Paolini, (nt. 69), 489 ss., anche per una valutazione della più recente giurisprudenza di legittimità poc’anzi ricordata.

[74] La letteratura in materia è alquanto ricca; si segnalano, ex pluribus, gli scritti di L. Cariota Ferrara, Volontà, manifestazione, negozio giuridico, in Ann. dir. comp., XV, 1941; E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, Torino, Utet, 1950, 135 ss.; L. Campagna, I «negozi di attuazione» e la manifestazione dell’intento negoziale, Milano, Giuffrè, 1958, 83 ss.; G. Giampiccolo, Note sul comportamento concludente, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1967, 778 ss.; R. Sacco, voce Fatto concludente, in Dig. IV – Discipline privatistiche, Torino, Utet, 2010.

[75] Si tratta delle parole di G. Cottino, Considerazioni sulla disciplina dell’invalidità del contratto di società di persone, in Riv. dir. civ., 1965, I, 273. Nella medesima direzione, R. Sacco, Sulla società di fatto, in Riv. dir. civ., 1995, II, 69, il quale sottolinea come, mentre il contratto di società regola impegni assunti per il futuro, dinanzi a una società di fatto il legislatore interviene per regolare «la destinazione di positività economiche prodotte nel passato, e non c’è disconoscimento, divieto, comminatoria di nullità che renda possibile cancellare dalla scena del diritto queste positività, senza curarsi di indicarne la destinazione». Secondo Cass., 21 gennaio 2016, n. 1095, (nt. 70), «La verità è che lo svolgimento di un’attività economica comune con altra società, di capitali o di persone, o con una persona fisica è fatto ormai avvenuto, condividendo esso la natura materiale ed empirica dell’attività d’impresa, per il c.d. principio di effettività»; conf. Cass., 4 gennaio 2024, n. 204, (nt. 70). Ancora, C. Angelici, Variazioni su responsabilità e irresponsabilità del socio, in Diritto, mercato ed etica, dopo la crisi. Omaggio a Piergaetano Marchetti, Milano, Egea, 2010, 205 ss., ricorda come, poiché la figura della società di fatto richiede di accertare empiricamente comportamenti corrispondenti a quelli societari, e, insieme, di distinguerli da altre condotte poste in essere dai soci, tale operazione qualificatoria può avvenire solamente attraverso il criterio della attività che è, al contempo, «criterio e risultato dell’imputazione». E, con riferimento alle conseguenze della mancanza della delibera assembleare di cui all’art. 2361, secondo comma, c.c., anche a voler accogliere la soluzione della nullità dell’acquisto della partecipazione in mancanza della delibera assembleare, «in nessun caso può derivare l’effetto di far venir meno retroattivamente gli effetti del contratto di società concluso tra persone fisiche e società di capitali»: così F. Vessia, (nt. 16), 1200.

[76] È, come noto, un problema discusso da tempo (in tema, Ma. Bianca, in questa Rivista, Le società di persone e il diritto generale dei contratti: scioglimento del rapporto sociale e scioglimento del rapporto con il singolo socio) con riferimento al quale, pur prevalendo un orientamento favorevole all’applicazione analogica dell’art. 2332 c.c. all’ipotesi dell’invalidità delle società di persone, quantomeno con riferimento agli effetti della dichiarazione di nullità, la soluzione, anche in giurisprudenza, non è unitaria (sul punto, anche per ulteriori e ampi riferimenti bibliografici, G.F. Campobasso, Diritto commerciale. 2. Diritto delle società, Torino, Utet, 2020, 67 ss. testo e note). L’incertezza della soluzione, insieme all’atteggiamento, questa volta costante (così G. Cottino, nota a Trib. Biella, 29 luglio 1994, nt. 55) dei giudici di merito nell’uniformarsi alla pronuncia delle Sezioni unite n. 5636/1988, hanno costituito motivo di incertezza e di scarso appeal di questa configurazione societaria. Nel c.d. progetto Di Sabato di riforma delle società di persone la soluzione proposta era stata proprio quella di assimilare, quantomeno sotto il profilo degli effetti della dichiarazione di nullità e dell’annullamento, la disciplina delle società di persone a quella dettata in tema di società di capitali: nell’art. 2296 riformando si prevedeva infatti l’aggiunta di un ultimo comma in virtù del quale «avvenuta l’iscrizione nel registro delle imprese, la dichiarazione di nullità o l’annullamento dell’atto costitutivo determinano lo scioglimento della società; la sentenza nomina i liquidatori». Per un commento a questa proposta v. A. Piras, (nt. 26), 79. Una scelta analoga era stata compiuta anche dalla c.d. Commissione Rovelli, nell’art. 2264 dell’articolato dedicato alla «Invalidità della società», ove si prevedeva la conservazione degli effetti degli atti compiuti dalla società sino alla sentenza di nullità o di annullamento, decisione che avrebbe provveduto altresì alla nomina dei liquidatori.

[77] In questa direzione si pone la recente direttiva (UE) 25/2025 nell’estendere l’applicazione della disciplina della nullità delle società di capitali anche alle società di persone (cfr. art. 2, che modifica il titolo della Sezione 2, capo II, titolo I, direttiva (UE) 1132/2017), qualora gli Stati membri decidano di dettare una disciplina ad hoc (sul punto, Ma. Bianca, (nt. 51), 421, 428; M. Speranzin, (nt. 51), 445-446).

[78] Per il problema relativo alla ammissibilità di un amministratore non socio in una società di persone e alla sua contiguità con quello in esame, recentemente, I. Capelli, sub art. 2257 c.c., in Comm. cod. civ. Scialoja-Branca-Galgano, Bologna, Zanichelli, 2021, 159 ss., nonché Ead., in questo stesso fascicolo della Rivista, L’amministrazione delle società di persone tra continuità e rinnovamento: questioni aperte e prospettive evolutive. E, con specifica attenzione alle ricadute del problema con riferimento a una società in accomandita semplice, G. Garesio, sub art. 2318 c.c., in Comm. cod. civ. Scialoja-Branca-Galgano, a cura di G. De Nova, Bologna, Zanichelli, 2023, 68 ss.

[79] In senso affermativo, tra gli altri, Trib. Milano, 27 marzo 2017, in Giur. comm., 2018, II, 890 ss., con commento di G. Pescatore, Ammissibilità dell’amministratore persona giuridica tra conferme e problemi interpretativi, ivi, 897 ss.; Trib. Roma, 1 giugno 2020, n. 4339, in Giur. comm., 2021, II, 920, con nota di G. Pescatore, Un provvedimento corretto, un presupposto errato, ivi, 923 ss.; Trib. Roma, 25 agosto 2021, in Riv. not., 2021, II, 997; R. Guglielmo, Riflessi della riforma sull’amministrazione delle società di persone, in Studi e materiali, 2005, 1205 ss., par. 2; C. Bolognesi, La persona giuridica amministratrice di società di persone: analisi e superamento degli argomenti ostativi, in Riv. not., 2011, 298; A. Bartalena, (nt. 35), 123 ss. A. Cetra, (nt. 41), passim; M. Sagliocca, Appunti in tema di amministratore persona giuridica di soggetti vigilati, in Riv. not., 2020, 45 ss., par. 1; M. Spiotta, M. Cavanna, L’amministratore persona giuridica, in Diritto del governo delle imprese, diretto da M. Irrera, Torino, Giappichelli, 2016, 87 ss., passim; G.B. Fauceglia, Amministrazione e rappresentanza, in Tratt. soc., (nt. 35), 1536 ss., passim; cautamente A. Mirone, (nt. 35), 421, testo e note; G. Cottino, R. Weigmann, (nt. 29), 146-147, purché, sottolineano, non sussista una difforme previsione statutaria. In senso affermativo si è altresì espressa la prassi notarile: «Una società, tanto di capitali quanto di persone, socia di una società di persone può essere legittimamente nominata amministratore di quest’ultima. In tal caso il soggetto amministratore è l’ente società di capitali o di persone socia e non una persona da questa indicata» (massima  O.A.1 – Comitato Notarile del Triveneto – 1° pubbl. 9/04).

[80] La persona designata non deve coincidere necessariamente con l’amministratore, o con uno degli amministratori, del socio (A. Cetra, (nt. 41), 122 ss.; Trib. Roma, 25 agosto 2021, (nt. 79)), purché la clausola statutaria indichi il nome della persona fisica designata (per quest’ultima notazione, D. Regoli, Diritto delle società. Manuale breve, Milano, Giuffrè, 2012, 57-58).

[81] In tal senso, U. Tombari, (nt. 68), 199; e, con riferimento alla specifica disciplina del G.E.I.E., A. Mongiello, Il gruppo europeo di interesse economico (G.E.I.E.), in Tratt. dir. civ. comm., diretto da F. Galgano, XVII, Padova, Cedam, 1994, 340; M. Notari, sub art. 5, d.lgs. 23 luglio 1991, n. 240, in Nuove leggi civ. comm., 1992, 1049 ss., dell’idea che la persona fisica designata possa essere indifferentemente un soggetto con il quale la società abbia o meno un rapporto giuridico preesistente. Sarà sufficiente «che la società chieda l’iscrizione della nomina, indicando la propria denominazione e la propria sede, secondo le regole proprie delle società di capitali. La nomina conferisce alla società di capitali, in quanto tale, la carica ed automaticamente al suo amministratore pro tempore l’esercizio concreto delle relative funzioni amministrative»: R. Guglielmo, Riflessi della riforma sull’amministrazione delle società di persone, (nt. 79), par. 2. Si porrebbe, però, un problema di violazione del divieto di immistione nel caso in cui il designato fosse un socio accomandante.

[82] Nella direzione di ampliare il novero delle informazioni da iscrivere nel registro delle imprese con attenzione ai rappresentanti, statutari e non, delle società di persone si colloca la direttiva (UE) 25/2025 (v. cons. n. 36).

[83] La designazione della persona fisica costituisce atto di amministrazione del socio-ente, ed è conseguentemente assoggettata alla relativa disciplina (M. Notari, (nt. 81), 1051); in tal senso anche A. Cetra, (nt. 41), 84 ss., salvo che non sussista un problema di incompatibilità tra i regimi della società e del socio, il che avverrebbe in caso di scelta del metodo disgiuntivo nell’ente amministrante, inidoneo in quanto tale a garantire l’unitarietà della gestione; Trib. Roma, 1° giugno 2020, (nt. 79): «La designazione del rappresentante persona fisica da parte della persona giuridica amministratore costituisce un atto gestorio di quest’ultima, che si affianca, completandola, alla nomina dell’amministratore persona giuridica da parte della società amministrata».

[84] A. Cetra, (nt. 41), 132 ss., 170 ss.; F. Vessia, (nt. 16), 1217 ss., dell’idea che l’applicazione delle regole in tema di GEIE, in quanto espressione di un principio generale di responsabilità solidale tra chi è investito formalmente dell’incarico e chi lo esegue, debba seguire più che la strada dell’analogia legis, quella dell’analogia iuris; K. Martucci, L’amministratore persona giuridica, in Tratt. soc., (nt. 35), II, 1859 ss.; contra G. Pescatore, (nt. 79), 899 ss., il quale peraltro, escludendo qualsivoglia «immunità» della persona fisica dalle conseguenze del suo operato, ricorda come possa essere esercitata nei suoi confronti vuoi l’azione di responsabilità aquiliana vuoi, da parte della società amministratrice, un’eventuale azione di rivalsa a titolo, questa volta, di responsabilità contrattuale.

[85] Per alcune riflessioni sul punto, sia consentito il rinvio a M. Garcea, voce Società tra professionisti, in Enc. dir. I tematici – IX, 2025, volume “Società”, diretto da C. Angelici con G. Ferri jr, M. Stella Richter jr, Milano, Giuffrè, 2025, 1082 ss. In materia esiste inoltre una disposizione di portata più generale che, nel fissare le condizioni di superamento del divieto di esercizio in forma societaria di attività professionali interdisciplinari, stabilisce quanto segue: «la specifica prestazione deve essere resa da uno o più soci professionisti previamente indicati, sotto la propria personale responsabilità» (art. 2, d.l. 4 luglio 2006, n. 223, convertito in l. 4 agosto 2006, n. 248).

[86] Sono state ritenuti, ad esempio, applicabili agli amministratori delle società di persone gli artt. 1706 (Cass. civ., sez. II, 23 febbraio 1990, n. 1349; Cass. civ., sez. II, 3 marzo 1985, n. 2235) e 1709 del codice civile (Cass. civ., sez. lav., 13 novembre 1984, n. 5747). In materia, tra gli altri, F. Galgano, Degli amministratori di società personali, Padova, Cedam, 1963, 32, nt. 71, in particolare sul profilo della incompatibilità con il diritto societario della regola di cui all’art. 1711 c.c., dalla quale si ricava l’obbligo del mandatario di seguire le istruzioni del mandante; G. Ferri, Le società, in Tratt. dir. civ. it., diretto da F. Vassalli, X, III, Torino, Utet, 1971, 163 ss.; e, più di recente, I. Capelli, sub art. 2260 c.c., in Comm. cod. civ. Scialoja-Branca-Galgano, Bologna, Zanichelli, 2021, 185 ss.; F. Murino, Diritti e obblighi degli amministratori di società di persone, in Tratt. soc., (nt. 35), 1631 ss.; F. Vessia, in questo stesso fascicolo della Rivista, Aspetti patologici del rapporto di gestione nelle società di persone: responsabilità e revoca degli amministratori).

[87] Per una lettura ampia del presupposto della sostituzione «necessitata”, non limitata cioè alle ipotesi di «fattori od esigenze meramente oggettivi», ma comprensiva anche dei casi di impedimento temporaneo e soggettivo, purché sopravvenuto, v. C. Santagata, Del mandato, in Comm. cod. civ. Scialoja-Branca-Galgano, Bologna-Roma, Zanichelli, 1998, 359 ss. Non è pacifico l’inqua­dramento generale di tale figura, rintracciandosi nel dibattito sia l’opinione in virtù della quale non si rintraccerebbero differenze tra la sostituzione e il sub-mandato (C. Santagata, (nt. 87), 345), sia quella secondo cui il sostituto sarebbe un mandatario del mandatario che agisce per conto dell’ori­ginario mandante e, in ciò, si distinguerebbe dal sub-mandato nel quale, invece, il sub-mandatario agisce per conto del primo mandatario [così, E. Minervini, Il mandato, la commissione, la spedizione, in Tratt. dir. civ., diretto da Fi. Vassalli, 8, I, Torino, Utet, 1957, 59 ss., ove la seguente sottolineatura: «Il sostituto deve, dunque, ritenersi vincolato al mandatario da un (ulteriore) contratto di mandato, avente per oggetto il compimento della stessa attività devoluta al mandatario (iniziale)»; A. Luminoso, Il mandato e la commissione, in Tratt. dir. priv., diretto da P. Rescigno, 12, Torino, Utet, 1985, 135; R. Clarizia, Sostituzione e submandato, in Banca borsa tit. cred., 1973, II, 67 ss., che quindi spiega, in tal modo, la previsione di un’azione diretta da parte del mandante nei confronti del sostituto].

[88] Regola ritenuta operante in qualsiasi ipotesi di sostituzione, in quanto specificazione del principio generale dettato nell’art. 1705, secondo comma, c.c. (C. Santagata, (nt. 87), 331), ovvero sul presupposto che si tratterebbe di un mandato stipulato (dal mandatario sostituente) con il sostituto a favore di terzo (l’originario mandante), in quanto derivante da quanto previsto nell’art. 1411, secondo comma, c.c. (E. Minervini, (nt. 87), 56 ss.; nel medesimo senso, A. Luminoso, (nt. 87), 135).

[89] Circoscritta, in tal caso, a un difetto nella scelta del sostituto (A. Luminoso, (nt. 87), 133, 134).

[90] Ipotesi che, infatti, si è ritenuto troverebbe applicazione anche nel sub-mandato, potendo il mandatario avvalersi «non solo di ausiliari stricto sensu, sibbene anche di mandatari, rispondendo per gli uni e per gli altri a norma dell’art. 1228 c.c.»: così E. Minervini, (nt. 87), 63. Diversamente, però, dall’ipotesi di cui all’art. 1228 c.c., la sostituzione non avverrebbe con riferimento al solo adempimento dell’obbligazione, bensì, in aggiunta o in sostituzione, all’intero rapporto obbligatorio (A. Luminoso, (nt. 87), 133).

[91] E v. i progetti di riforma Di Sabato e Rovelli che stabilivano, rispettivamente, «La persona giuridica può essere amministratore a condizione che nomini un rappresentante stabile con atto comunicato agli altri soci» (art. 2272, secondo comma, c.c.), nonché «Può essere nominato amministratore anche una persona giuridica la quale esercita le relative funzioni mediante un rappresentante da essa designato» (art. 2273, primo comma, c.c.).

[92] V. supra nota n. 84.

[93] Cfr. artt. 3 e 19, reg. CEE/2137/85, relativo all’istituzione di un gruppo europeo di interesse economico (GEIE). V., inoltre, art. 47, primo comma, reg. (CE) n. 2157/2001, relativo allo statuto della Società europea – SE, ai sensi del quale «Lo statuto della SE può prevedere che una società o altra entità giuridica sia membro di un organo, salvo se altrimenti disposto dalla legislazione dello Stato membro della sede sociale della SE applicabile alle società per azioni. La società o altra entità giuridica deve designare un rappresentante, persona fisica, ai fini dell’esercizio dei poteri nell’or­gano in questione».

[94] Per la soluzione della equiparazione, in punto di responsabilità, della persona fisica designata ad amministrare e dell’amministratore, Trib. Roma, 25 agosto 2021, (nt. 79): «questa persona fisica assumerà gli stessi obblighi e le stesse responsabilità civili e penali previsti a carico degli amministratori persone fisiche, ferma restando la responsabilità solidale della persona giuridica amministratore».