DOI 10.17473/2282-667X-2025-2-10

Il contributo esamina la disciplina delle decisioni dei soci nelle società di persone, focalizzandosi sul rapporto tra il principio unanimitario e la regola maggioritaria in assenza di specifiche previsioni contrattuali o normative. La frammentarietà del quadro normativo evidenzia come il legislatore abbia disciplinato espressamente soltanto talune ipotesi specifiche, ma la disamina di casi emblematici, come l’approvazione del rendiconto nella società semplice, porta a ritenere che i principi di unanimità e di maggioranza non si pongono in rapporto di regola ed eccezione, bensì trovano ciascuno un autonomo ambito applicativo in funzione della natura della decisione. Da ciò discende l’opportunità di un approccio casistico e la necessità di clausole statutarie specifiche qualora si voglia consentire decisioni a maggioranza in deroga al principio unanimistico dominante. In conclusione, in un’ottica de iure condendo, sulla scorta di quanto previsto per la documentazione scritta delle decisioni dei soci di s.r.l., o della misura più rigorosa indicata nel § 109 del HGB tedesco, si auspica un intervento legislativo che formalizzi le deliberazioni delle società di persone, così da garantire maggiore certezza probatoria e tutela dei soci, lasciando al contempo adeguati margini di flessibilità all’autonomia statutaria, calibrati sulle specifiche caratteristiche della compagine sociale.

Sommario/Summary:

Premessa - 1. Il consenso di tutti i soci come regola di default? - 2. Un caso emblematico della fluidità della materia in esame: il rendiconto e la sua approvazione - 3. La nomina e la revoca degli amministratori - 4. Possibili alternative al consenso unanime - 5. Voto per teste e voto per quote - 6. Quota di partecipazione al capitale o agli utili? - 7. Il tema della collegialità - 8. La collegialità convenzionale. Società di persone a struttura corporativa? - 9. Il formalismo necessario. Qualche considerazione de iure condendo - NOTE

Premessa

La libertà di strutturare le società personali secondo i gusti e le esigenze dei soggetti che le costituiscono, cui corrisponde inevitabilmente una certa carenza di disposizioni (ancor prima che di disposizioni cogenti), trova forse la massima espressione in materia di decisioni dei soci. Materia nella quale si intrecciano e si sovrappongono almeno tre questioni di vertice: (i) se in assenza di puntuale indicazione legislativa le decisioni debbano essere prese all’unanimità o a maggioranza; (ii) se, nel caso in cui si richieda la maggioranza, questa debba essere calcolata per teste o per capi; (iii) se sia obbligatorio, possibile o addirittura vietato seguire le regole del cd. sistema collegiale/corporativo.

A questi tre nuclei problematici principali possono poi aggiungersi dei sotto-profili, come quello, in ordine al quale si può in prima approssimazione ipotizzare di attingere alla, pur differente, disciplina delle società di capitali, relativo al concetto di “maggioranza”.

E a ulteriormente complicare la materia si aggiungono le regole relative alle decisioni di gestione, che appaiono prima facie autonome e diverse. Il che tra l’altro, a sua volta, deve fare i conti con una certa indifferenza, in ambiti nei quali, almeno di default, vi è perfetta coincidenza tra amministratori e soci, e in assenza di formalismi, che talune decisioni siano assunte dal socio nell’una veste o nel­l’altra.

La semplice elencazione dei profili problematici dà conto anche di un atteggiamento estremamente liberale del legislatore, atteggiamento che tuttavia, inevitabilmente, attribuisce all’interprete un compito di supplenza piuttosto gravoso ^[1]. Compito reso ancora più impervio, lo si anticipa, dopo la riforma del 2003, ed in specie dopo l’intervento per certi versi rivoluzionario compiuto dal legislatore in materia di decisioni dei soci delle s.r.l. ^[2].

In ogni caso, il Codice civile interviene, in modo appunto parziale e un po’ sporadico, in merito ai primi due profili sopra individuati, mentre il terzo è materia di interpretazione.

1. Il consenso di tutti i soci come regola di default?

Per procedere nel compito affidato, è opportuno anzitutto segnalare che dell’argomento in esame si occupano, in modo per la verità piuttosto disorganico, numerose norme del codice ^[3].

A queste norme si aggiungono poi alcune disposizioni specifiche della s.a.s., piuttosto eccentriche rispetto a quelle dettate per i due tipi “elementari” di società personali.

Per quanto riguarda le modificazioni del contratto, una volta definito in modo preciso, se possibile, l’effettivo perimetro delle stesse (e dando sin d’ora per scontato che, nelle società personali, il concetto di modifica contrattuale è certamente più ampio di quanto accade nelle società di capitali ^[4]), i profili del significato del­l’espressione “convenuto diversamente” e del metodo di computo della necessaria maggioranza rivestono comunque un rilievo di tratto più generale.

Il profilo forse più rilevante dell’intero plesso è quello del rapporto regola/eccezione tra consenso ^[5] di tutti i soci e decisione “altra”. Al riguardo, si afferma talvolta che una delle differenze più sensibili tra le due sottocategorie di società – e pur scontando la circostanza che sempre più diffusa è l’insofferenza in ordine al riconoscimento di una differenza davvero significativa, che vada oltre mere considerazioni di comodità classificatoria, tra le sottocategorie stesse ^[6] – consisterebbe in una sorta di regola unanimitaria per le società personali, a sua volta significativa di una più spiccata contrattualità (rectius: di una più puntuale, e sia pure comunque di certo non completa, aderenza alle regole comuni del contratto ^[7]) di queste ultime.

Simile impostazione richiederebbe di predicare la regola del consenso di tutti ogni volta che la legge non si pronunci: le decisioni su materie – anche diverse da quelle implicanti una modificazione del contratto ^[8] – che non trovano una esplicita disciplina andrebbero dunque assunte all’unanimità.

Secondo una autorevolissima dottrina, vi sarebbero in effetti «molteplici elementi di giudizio» idonei a supportare la regola dell’unanimità ^[9]. In quella sede l’Autore, confrontando le diverse versioni dei lavori preparatori del Codice, registra in effetti un progressivo spostamento dalla regola della maggioranza, inizialmente prescritta per alcune decisioni, verso una scelta più neutra. E secondo lo stesso Galgano tale evoluzione sarebbe ricollegabile al progressivo ripudio della prospettiva di considerare anche le società personali come persone giuridiche ^[10].

Ora, sull’esistenza di un rigoroso principio di biunivocità necessaria tra persona giuridica e regola maggioritaria molto vi sarebbe da discutere. Mi limito a ricordare, a mero titolo di esempio, che, pur non essendo in discussione, dopo un breve periodo di “sbandamento” a ridosso dell’entrata in vigore della riforma del 2003, l’appartenenza della s.r.l. al campo delle società di capitali/persone giuridiche, in quel contesto vengono considerate ammissibili anche decisioni richiedenti il consenso di tutti i soci (si pensi all’art. 2468, quarto comma, in materia di modificabilità dei diritti “particolari” attribuiti dall’atto costitutivo a qualche socio) ^[11].

Ciò premesso, non sembra comunque difficile – senza per il momento entrare nel merito – cogliere una certa contraddittorietà, per così dire di sistema, nell’im­postazione che considera quella del consenso unanime l’ipotesi di default: se persino per le modificazioni del contratto le parti possono, sulla scorta dell’art. 2252, derogare al principio unanimitario, non si vede perché quest’ultimo debba necessariamente essere la regola per decisioni che non abbiano una così rilevante portata ^[12].

In ogni caso, in una situazione di persistente silenzio del legislatore in ordine alla predisposizione di regole di carattere generale, sono intervenuti, con la riforma delle società di capitali del 2003, gli artt. 2500-ter e 2502 c.c. Le due norme, com’è noto, attribuiscono di default alla maggioranza (calcolata per quote) le decisioni relative, rispettivamente, alla trasformazione (progressiva) e alla fusione ^[13].

Ora, non ci si può non domandare se a queste norme debba essere attribuito un rilievo di ordine sistematico circa la dinamica unanimità/maggioranza. Perché è evidente che, se la legge ha dettato come regola il principio di maggioranza in merito a decisioni così impattanti, ad un tempo, sulla struttura del contratto sociale e sulla posizione dei singoli soci, sorge spontaneo il dubbio che il legislatore abbia così inteso dettare una regola generale. E ciò non soltanto in materia di modificazioni del contratto sociale, ma in ordine a tutte le decisioni non presidiate da una esplicita disposizione del codice.

Come ho già scritto in altra occasione ^[14], tuttavia, ritengo che il tenore delle due disposizioni in esame risponda soltanto all’esigenza, per sé contingente, di offrire ai soci di società personali una «passerella privilegiata», offerta dal legislatore per favorire l’assunzione della forma di una società di capitali ^[15]. Decisione che si colloca nella logica, perseguita dalla Riforma, di designare la s.r.l. come la società di massa per le imprese di medio-piccole dimensioni i cui soci non siano interessati ad aprirsi al mercato ^[16].

In questi termini, non pare corretto assegnare alle due norme appena citate – come pure fa qualche autore ^[17] – una portata di carattere generale ^[18], tale tra l’altro da superare l’asserita distinzione tra decisioni attinenti alla struttura della società e decisioni gestionali ^[19].

Per la verità la tesi di Serra non è certamente priva di pregio. In termini generali, in effetti, non ripugna affatto il pensiero che tutto quanto attiene ai connotati strutturali della società, traendo linfa dalla sicura natura contrattuale della stessa, debba sottostare alla regola generale in materia contrattuale, secondo cui le modifiche del contratto possono avvenire soltanto con il consenso di tutti i contraenti. E sotto quest’angolo visuale non arreca disturbo la appena ricordata possibile deroga del principio unanimistico, contenuta nello stesso art. 2252. Com’è stato infatti segnalato proprio in materia di società semplice, «il ricorso al principio maggioritario cui subordinare le modifiche del contratto trova piena cittadinanza anche nel diritto contrattuale, con riferimento specifico ai contratti plurilaterali con comunione di scopo» ^[20].

Né si può negare, sempre in linea di principio, che per le decisioni di gestione sia invece opportuno, in funzione del dinamismo che ontologicamente caratterizza l’attività di impresa, che il principio del consenso di tutti sia abbandonato, per essere sostituito, appunto, da criteri più consoni al perseguimento il più possibile rapido ed efficiente dei risultati dell’attività.

E tuttavia la suddetta costruzione, nella sua puntualità, non convince, a partire dall’indubbia, e già segnalata, difficoltà di distinguere con precisione tra le due categorie di decisioni sociali ^[21]. Si pensi, per fare solo un esempio, alla procedura relativa al rendiconto della società semplice: in ordine alla quale in realtà, almeno nella misura in cui (cosa che peraltro viene contestata, come si dirà più avanti) il rendiconto si ritenga rispondere a una fattispecie unitaria, è lecito chiedersi dove la relativa procedura si collochi nell’ambito della appena citata ripartizione.

In realtà a me pare evidente che nella fattispecie rendiconto confluiscano aspetti sicuramente diversi; in particolare, l’art. 2261, primo comma, fa del rendiconto, che è un sunto della gestione svolta durante l’esercizio, un pilastro dei diritti di controllo dei non amministratori; d’altra parte, rendiconto è anche il documento che funge da presupposto per la distribuzione degli utili e dunque, indirettamente, un possibile strumento per attuare politiche di gestione. Per quanto, infatti (e in modo in qualche misura sorprendente ^[22]), nelle società di persone non sia esplicitata la distinzione tra utile e dividendo ^[23], l’art. 2262, che pure assicura a ciascun socio il diritto di ottenere la propria quota proporzionale di utile, fa salvo il patto contrario. Il che ovviamente significa che la società – impregiudicato per il momento il come del procedimento – può scegliere di accantonare a riserva l’utile di esercizio, o una parte di esso.

Ma allora – a prescindere dal problema, che sarà appunto affrontato in seguito ^[24], relativo all’unitarietà, o meno, del (concetto di) rendiconto della società semplice – il tema del rendiconto e della sua approvazione a quale delle due categorie delineate da Serra è ascrivibile? È atto che attiene alla struttura, atto di gestione, o qualcosa di ancora diverso ^[25]? Oppure – ma di questo aspetto si tratterà appunto più oltre – in realtà con il termine “rendiconto” ci si riferisce a due documenti distinti, aventi natura e funzioni differenti?

In ogni caso, va intanto notato che, se le osservazioni sommariamente indicate avessero un pregio, apparirebbe allora quanto meno prudente evitare qualsiasi tipo di generalizzazione; evitare, in particolare, di affermare recisamente che in certi ambiti il principio di default deve essere quello che prevede il consenso di tutti ^[26]. Per converso, non sembra neppure ragionevole, magari in funzione della opportunità di agevolare il più possibile l’attività di impresa, in termini di maggiore facilità nell’assunzione delle decisioni, ritenere che laddove la legge tace valga il principio di maggioranza ^[27]. E con ciò sembra altrettanto ragionevole rinunciare a delineare un principio applicabile di default, concentrando gli sforzi su un’analisi caso per caso ^[28]: prospettiva che certamente conduce su una strada non agevole, ma che almeno consente di evitare le trappole di una eccessiva generalizzazione.

In definitiva, si concorda con chi ha ribadito, di recente, che «il principio di maggioranza e quello di unanimità non stanno in un rapporto di regola ad eccezione (o viceversa), ma hanno un autonomo campo di applicazione a seconda della decisione che i soci sono chiamati a prendere» ^[29].

Una prospettiva diversa rispetto a quella relativa alla assenza di una specifica indicazione nel contratto sociale (e dunque alla soluzione di default che potrebbe essere opportuno accogliere in un determinato caso) è offerta dall’ipotesi in cui, invece, il contratto preveda una espressa deroga in ordine alle proprie modificazioni ^[30]. Ci si deve domandare, anzitutto, se questa deroga debba valere anche per le decisioni che non implichino una tale modificazione (impregiudicato, ovviamente, il profilo dei confini di questa fattispecie) e che, ovviamente, non siano regolate in modo esplicito dalla legge.

Al riguardo, senza che (neppure) a tale quesito sia possibile fornire una risposta definitiva, si può però ipotizzare che l’espressa volontà di attribuire a una maggioranza, e dunque non a tutti i soci, la possibilità di assumere quelle che appaiono le decisioni tendenzialmente più impattanti per i soci stessi (le modificazioni del contratto, appunto) possa costituire un indizio favorevole all’estensione di tale deroga anche alle decisioni che una tale modificazione non comportino ^[31] [32].

Ma ci si deve anche chiedere, per così dire “a monte”, se la deroga convenzionale possa essere del tutto generica, o se invece occorra che il contratto sociale specifichi quali decisioni possano essere prese a maggioranza. La suddetta problematica, che viene declinata con riferimento alle (sole) modificazioni del contratto, è generalmente risolta nel senso della insufficienza di una previsione generica ^[33]: essendo quello del consenso unanime il principio dominante, si richiederebbe «al contrario un’analitica ed espressa elencazione delle clausole il cui contenuto sarebbe disponibile dalla maggioranza» ^[34].

Ciò detto in generale, si procede ora ad una analisi che, peraltro, non potrà, né intende, essere in alcun modo esaustiva, concentrandosi invece su alcune delle fattispecie più rilevanti e discusse.

2. Un caso emblematico della fluidità della materia in esame: il rendiconto e la sua approvazione

Muovendo proprio dal rendiconto, va anzitutto analizzato il profilo, in precedenza soltanto accennato, circa la sovrapponibilità o meno tra le due nozioni contenute, rispettivamente, nell’art. 2261, primo comma, da un lato, e nel secondo comma della stessa norma, nonché nella norma successiva, dall’altro lato. Ma, prima ancora, deve essere sgombrato il campo da una preliminare problematica di carattere terminologico, che riguarda la almeno apparente distonia tra il termine utilizzato in materia di società semplice e l’uso della parola “bilancio”, propria di tutte le altre forme societarie.

A tale riguardo, occorre anzitutto segnalare che in materia di società semplice al termine rendiconto vengono attribuiti due significati evidentemente non coincidenti. Quanto al primo concetto, connesso ai diritti di controllo del socio che non rivesta la carica di amministratore, il termine assume l’accezione, letterale, di documento con il quale gli amministratori “rendono il conto” del proprio operato, in sostanziale analogia, a ben guardare, con il rendiconto dovuto dal mandatario (art. 1713) ^[35]; questo documento, che si sostanzia in un prospetto ragionato delle operazioni compiute dagli amministratori, non ha la funzione di accertare la situazione patrimoniale della società e non potrebbe dunque, per sé, essere designato come bilancio ^[36].

Per quanto riguarda invece il rendiconto richiamato dall’art. 2262 (oltre che dal secondo comma dell’art. 2261 ^[37]), sulla cui base vengono accertati e poi distribuiti gli utili, documento che nelle altre forme societarie assume appunto la denominazione di “bilancio”, si propende per la sostanziale equiparazione tra le due formule (rendiconto/bilancio, appunto), e dunque si afferma che la struttura del rendiconto debba essere analoga a quella del bilancio di una società in nome collettivo ^[38]. Per l’effetto, il ragionamento da svolgere in punto di modalità di approvazione non può che essere unitario, quanto meno, per società semplice e s.n.c.; e fatte ovviamente salve le peculiarità proprie della s.a.s., che saranno descritte nella sede apposita.

Ciò posto, va tuttavia anche notato che l’appena asserita distinguibilità, anche in termini materiali, tra il rendiconto indicato nell’art. 2261, primo comma, e quello, appunto sovrapponibile a un bilancio di esercizio, di cui all’art. 2262, non è conclusione favorita dalla lettera della legge: il richiamo contenuto in questa seconda norma, in specie, non offre all’interprete alcuna indicazione utile ad affermare che si tratti di un documento diverso. Quest’ultima, del resto, è l’interpre­tazione prevalente, e in un certo senso più agevole ^[39].

Nonostante queste evidenze (e nonostante le indubbie difficoltà di raggiungere convinzioni sicure in una materia nella quale la legge non brilla certo per chiarezza), si ritiene che le finalità, profondamente diverse, che sono chiamati a soddisfare i due documenti in esame consiglino di affermare che si tratti in effetti di due documenti distinti, tra l’altro diversamente strutturati ^[40]. In questi termini, l’iden­tità delle espressioni utilizzate ^[41] è stata giudicata “fuorviante” da una non risalente sentenza di legittimità ^[42]: i due documenti vanno tenuti distinti proprio in funzione delle diverse esigenze che sono chiamati a soddisfare ^[43]; e a questa soluzione la Suprema Corte giunge nonostante lo specifico caso da essa esaminato riguardasse una s.n.c., nel cui ambito la distinzione in esame è in certa misura resa più agevole dall’utilizzo esplicito del termine “bilancio”, cui si aggiunge l’im­plicito richiamo all’art. 2261 ^[44].

Giunti a questo punto, ci si può domandare quali siano le corrette modalità di approvazione dei due distinti documenti. Per quanto riguarda il rendiconto in senso tecnico (per così dire), certamente non priva di pregio è la tesi secondo cui la sua redazione sia necessaria soltanto in presenza di soci non amministratori ^[45]. Tale affermazione potrebbe peraltro non apparire corretta ove la società abbia adottato il sistema di gestione di default, quello disgiuntivo ^[46], e forse anche in ordine al sistema congiuntivo nella versione a maggioranza. Perché in questi casi i soci, pur amministratori, i quali però non abbiano concretamente partecipato alla gestione (ad esempio perché, nel sistema disgiuntivo, le decisioni operative siano di fatto assunte sempre dallo stesso soggetto, che agisce in sostanza come fosse un amministratore delegato di società di capitali), potrebbero avere interesse «ad ottenere informazioni e la documentazione necessaria al fine di conoscere gli atti di gestione posti in essere» ^[47].

Ciò posto, l’approvazione è compito dei soci amministratori, che agiscono però in funzione del secondo loro status: sono gli amministratori, dunque, che redigono il rendiconto e lo approvano (anche se in realtà, in assenza di formalità, i due momenti nella pratica coincideranno) ^[48].

La problematica in esame è senz’altro più rilevante quanto al rendiconto/bilancio. Al riguardo, le dinamiche sembrano simili a quelle delle società di capitali: il compito di redigere il bilancio è degli amministratori (in linea di massima, di tutti gli amministratori); il bilancio (o progetto di bilancio) viene poi sottoposto all’approvazione da parte dei soci ^[49]. Se però, come accade spesso, vi è piena coincidenza tra soci e amministratori, ci si domanda se il citato doppio passaggio sia necessario; se non sia sufficiente, cioè, l’approvazione del (solo) progetto di bilancio da parte di tutti ^[50].

Si tocca qui, com’è evidente, il profilo, delicato, dei rapporti tra gestione e decisioni “altre”: profilo cui – come indicato in precedenza –, specie in assenza di specifici e distinti organi ^[51], è difficile fornire una soluzione soddisfacente. E di certo non aiuta, a risolvere il problema, la lettera dell’art. 2262, che collega il diritto agli utili alla “approvazione del rendiconto”: formula che di per sé appare decisamente anodina.

In ogni caso, stante l’assenza di formalismi che caratterizza la disciplina delle società personali, ed in specie della società semplice ^[52], si ritiene che sia sufficiente l’approvazione da parte dei soci nella veste di amministratori ^[53].

Se invece manca questa coincidenza perfetta, e dunque in presenza di soci non amministratori, questi ultimi saranno chiamati ad approvare quello che a questo punto sarà qualificabile (soltanto) come un progetto di bilancio ^[54]. Il che ovviamente solleva il problema della “misura” del consenso necessario per l’approvazione.

Al riguardo sembra di poter convenire con chi, osservando che l’approvazione del rendiconto/bilancio «è posta a tutela di interessi individuali dei soci […] alla distribuzione degli utili derivanti dalla gestione» ^[55], richiede il consenso di tutti ^[56]. Aggiunge poi certa dottrina che «l’esigenza dell’unanimità è una delle poche garanzie di cui fruisce il socio non amministratore di non essere “schiacciato” dagli altri soci»; ciò appunto per il tramite del potere di veto, esercitando il quale è possibile condizionare l’approvazione del bilancio ^[57].

Autorevole dottrina ^[58] ha però ipotizzato che sia invece sufficiente un voto a maggioranza; ciò, tra l’altro, in base alla considerazione che se, in costanza di amministrazione disgiuntiva, sull’opposizione (anche in merito alla redazione del rendiconto/bilancio) decide la maggioranza (per quote ^[59]), lo stesso dovrebbe valere anche con riferimento all’approvazione del bilancio ^[60].

La tesi non è certo priva di pregio ^[61]. Tuttavia, essa, da un lato si espone a una contestazione di tratto specifico, e dall’altro lato ispira qualche breve riflessione di carattere più generale.

Sotto il primo angolo visuale è stato osservato che la tesi della approvazione a maggioranza potrebbe non essere sostenibile nel caso di amministrazione congiuntiva; e si è ulteriormente obiettato che, comunque, essa non consentirebbe di pervenire a una soluzione soddisfacente nell’ipotesi in cui il contratto sociale prevedesse una disciplina “mista” dell’amministrazione ^[62].

Quanto a un profilo, per così dire, di vertice, la tesi che collega la soluzione di questo problema alla specifica tipologia di gestione che la società abbia in concreto adottata consente di ragionare sulla tenuità, a volte addirittura sfuggente, della distinzione tra decisioni degli amministratori e decisioni dei soci: elemento che certamente non aiuta a fissare delle regole precise in ordine a queste ultime.

Sotto quest’angolo visuale, premesso che – se è vero quanto si è scritto in precedenza – il caso preso in esame dai due citati autori torinesi non potrebbe nemmeno ricorrere (posto che la redazione del rendiconto/bilancio non potrebbe, sempre secondo la ricostruzione qui accolta, essere di competenza del singolo socio), è indubbio che la contestuale partecipazione di amministratori e soci non amministratori alla decisione in merito all’opposizione ex art. 2257, terzo comma, comporta un deciso rimescolamento delle carte, anche sotto il profilo della partecipazione del semplice socio a quella che appare (al netto dell’appro­fondimento che sarà compiuto da altri nella sede apposita) una decisione relativa alla gestione.

Del resto, una (fisiologica) sovrapposizione dei piani appare quasi inevitabile laddove la normalità è appunto costituita dalla perfetta coincidenza tra soci e amministratori ^[63].

Stabilito così, pur con tutte le inevitabili incertezze, che l’approvazione del rendiconto/bilancio richiede il consenso di tutti, va anche ricordato che all’esito di tale approvazione ogni socio ha diritto di percepire una parte dell’utile proporzionale alla propria quota di partecipazione (agli utili e alle perdite) ^[64]; e che – come già segnalato in precedenza – non è comunque preclusa la possibilità di destinare, in tutto o in parte, l’utile a riserva. Anche le società di persone, dunque, possono perseguire una politica di patrimonializzazione mediante progressivo accantonamento dei risultati positivi di esercizio.

E anche per questa eventuale decisione si pone il problema delle modalità di assunzione. Ora, non sembra dubbio che la decisione stessa possa essere assunta sulla scorta di una specifica clausola del contratto sociale ^[65] (la quale potrebbe a sua volta stabilire, ad esempio, che la decisione relativa all’accantonamento richieda la semplice maggioranza), oppure mediante una decisione dei soci ^[66], tendenzialmente coeva alla data di approvazione del bilancio. Ebbene, secondo la dottrina prevalente tale decisione, proprio perché dispone del diritto dei soci al­l’utile, deve conseguire l’assenso di tutti i soci ^[67].

Si incrocia qui la tematica, di antica datazione, e oggetto di forti contrasti interpretativi, relativa ai diritti individuali dei soci, intangibili dalla maggioranza ^[68]. Si tratta di una problematica, a sua volta intrecciata con la tematica, già ricordata, delle “basi essenziali”, che non può certo essere specificamente affrontata in questa sede ^[69]. Mi limito dunque a segnalare che, per quanto si possa essere molto liberali in ordine alla derogabilità del principio unanimitario, è certo che ove il singolo socio abbia (già) acquisito un diritto nei confronti della società questo non può essergli coartato da una decisione con la quale non concordi. In altri termini, anche se si sia favorevoli alla tendenziale derogabilità dell’art. 2252 (e presumibilmente contrari – anche se per la verità non vi è alcun automatismo tra le due posizioni – al riconoscimento dell’unanimità quale criterio di default), tale derogabilità deve trovare un limite invalicabile nella eventuale presenza di diritti individuali dei soci ^[70].

Inoltre, anche a prescindere dall’utilizzo della ormai molto datata categoria dei diritti individuali ^[71], vi sono almeno due ipotesi di legge nelle quali la regola del consenso di tutti i soci (meno uno) appare non derogabile: si tratta del divieto di utilizzare le “cose sociali” per fini estranei a quelli della società (art. 2256) ^[72] e del divieto di concorrenza, previsto dall’art. 2301 ^[73].

Segnalo che, quanto alla prima norma, la necessità del consenso di tutti (gli altri) soci per consentire l’utilizzo dei beni sociali anche in presenza di una deroga di tratto generale che prescriva il principio di maggioranza è stata giustificata con la necessità di rispettare il principio di parità di trattamento ^[74].

A queste due ipotesi di inderogabilità della regola unanimitaria può probabilmente aggiungersi la norma dell’art. 2272, primo comma, che richiede la volontà di tutti per procedere allo scioglimento anticipato della società. Ciò, da un lato, in sintonia con il disposto dell’art. 1372 (scioglimento del contratto per mutuo dissenso) e, dall’altro lato, in funzione di una (peraltro soltanto pretesa) sintonia con la norma in materia di proroga tacita della società, che non potrebbe che coinvolgere l’intera compagine sociale ^[75].

3. La nomina e la revoca degli amministratori

Altra casistica che è opportuno analizzare è quella che riguarda la nomina e la revoca degli amministratori. Quanto alla nomina, il problema si pone evidentemente nell’ipotesi, prevista (forse un po’ incongruamente) nell’ambito della norma che si occupa della revoca, in cui la nomina avvenga «con atto separato», dunque gli amministratori siano designati in modo alternativo rispetto all’indi­cazione da parte dell’atto costitutivo ^[76] (oppure in caso di mancata indicazione, allora con applicazione automatica del principio di cui all’art. 2257, primo comma, secondo il quale tutti i soci sono amministratori) ^[77].

Ora, a prescindere dalla possibilità che sia l’atto costitutivo stesso ad indicare le modalità della nomina, si tratta appunto di verificare se la nomina richieda il consenso di tutti i soci, oppure se possa avvenire a maggioranza.

Al riguardo, sembra ragionevole ritenere che debba essere rispettato il canone dell’unanimità. Ciò sia se si ritenga che anche la nomina “separata” degli amministratori costituisca modificazione del contratto sociale, applicandosi allora la norma generale dell’art. 2252 ^[78]; sia se si intenda valorizzare un collegamento con l’ipotesi, disciplinata dallo stesso art. 2259, secondo comma, della revoca del­l’amministratore nominato con atto separato; sia, infine, se si invochi la disciplina relativa al mandato collettivo ^[79].

Ulteriore argomento a favore della tesi d’unanimità viene poi tratto dal disposto dell’art. 2319, in materia di s.a.s. ^[80], ove è sancito che la nomina per atto separato richiede il consenso di tutti gli accomandatari, nonché della maggioranza degli accomandanti. Si tratta, per la verità, di un argomento non del tutto convincente, ove si pensi che anche nella società semplice potrebbero esservi dei soci a responsabilità limitata, i quali sotto quest’angolo visuale sarebbero dunque sottoposti ad un trattamento diverso rispetto agli accomandanti ^[81].

Com’è noto, l’art. 2259, secondo comma, contiene un esplicito richiamo alle disposizioni in materia di mandato, indicate come filo conduttore (anche) per quanto riguarda la revoca dell’amministratore nominato con atto separato (il che non toglie che la problematica circa le modalità di nomina e revoca sussista anche per gli amministratori nominati nel contratto sociale).

Quanto alla decisione di revoca di cui all’ultima norma citata, vi è chi risolve il problema relativo alle modalità di assunzione della decisione in modo piuttosto radicale (e forse sbrigativo): poiché si tratta di una modificazione del contratto sociale, trova ancora una volta applicazione la regola di cui all’art. 2252 ^[82].

A conclusione analoga si giunge poi sulla base delle regole del mandato: trattandosi di mandato collettivo, si applica l’art. 1726, che richiede per la revoca il consenso di tutti i mandanti ^[83]. Quest’ultima spiegazione convince tuttavia solo in parte, e ciò tra l’altro dà conto di un certo grado di ambiguità ^[84] che è insito nel­l’applicazione stessa della normativa sul mandato in materia societaria ^[85]. In questi termini, comunque, «quelli stessi che hanno proceduto alla nomina possono addivenire alla revoca» ^[86]. Anche il disposto dell’art. 2319, come già per la nomina, viene poi invocato a sostegno della tesi dell’unanimità in punto di revoca ^[87].

Non manca tuttavia una nutrita schiera di autori che propende invece per la tesi della sufficienza di un voto a maggioranza ^[88]. Peraltro, il principale argomento utilizzato, quello che prende spunto dalla già richiamata regola, contenuta nell’art. 2257, relativa alla “soluzione” dell’opposizione nei confronti dell’ini­ziativa di un amministratore in regime disgiuntivo, presuppone necessariamente che la revoca di un amministratore sia un atto di gestione. Il che è a mio avviso piuttosto opinabile.

Quale che sia la tesi corretta, è comunque certo che non deve essere computato il voto dell’amministratore/socio della cui revoca si tratta. Ciò risponde ad esigenze di logica (il revocando sarebbe in grado di frustrare, attraverso il proprio voto, l’iniziativa degli altri soci) e trova conferma, tra l’altro, in una sentenza della Suprema Corte ^[89], che richiama il principio secondo cui l’art. 2373, che sancisce il divieto di voto per il socio in conflitto di interessi, ha portata generale ^[90].

4. Possibili alternative al consenso unanime

Verificato così, con qualche ragionevole (e forse inevitabile) margine di dubbio, se alcune rilevanti decisioni richiedano il consenso di tutti i soci, o una quantità inferiore di “voti”, si tratta ora di verificare come vada declinata l’alternativa al consenso unanime. Ciò soprattutto perché – lo insegna la disciplina delle società di capitali – il concetto di maggioranza non ha un significato univoco (rectius: ha un significato univoco soltanto in termini di semplice contrapposizione al­l’unanimità), ma può avere portata diversa a seconda dei casi. Perché, inoltre, gli stessi modi di calcolare tale maggioranza possono a loro volta essere difformi.

Sotto il primo angolo visuale è evidente che il codice civile, almeno nella norma più rilevante sotto questo punto di vista, non aiuta affatto l’interprete, dal momento che utilizza un’espressione del tutto generica (art. 2252: «… se non è convenuto diversamente»), che lascia in teoria aperta qualsiasi strada.

Per tentare di risolvere il problema non pare di ausilio nemmeno la disciplina delle società di capitali, nell’ambito della quale, invece, il legislatore ha assunto una posizione netta. Non aiuta perché, sulla base di un modello ideale che, almeno per la s.p.a., concepisce la società come tendenzialmente aperta e dotata di un numero di soci potenzialmente altissimo, le maggioranze richieste dalla legge per la valida costituzione delle assemblee e/o per la validità delle deliberazioni sono per sé maggioranze relative, dunque in realtà minoranze, ove rapportate all’am­montare complessivo del capitale sociale.

Ciò posto, ci si domanda appunto se le deroghe al consenso di tutti i soci comportino la necessità del voto favorevole di (almeno) la maggioranza assoluta, o se sia concepibile un’alternativa. Ora, è evidente che, stante la circostanza che il modello ideale delle società personali è, all’opposto di quanto corrisponde al modello ideale della s.p.a., quello di società con pochi o pochissimi soci, legati da rapporti stretti, quando non di parentela, è difficile trarre argomento da quanto appena scritto in ordine alle maggioranze/minoranze delle società di capitali: le motivazioni alla base di quel sistema non possono essere seriamente riproposte in materia di società personali ^[91].

È tuttavia abbastanza ricorrente in dottrina l’idea che, sempre in funzione del dominio della autonomia riconosciuta ai soci di società personali, sia lecito introdurre un sistema di modificazione del contratto (e più in generale un sistema per assumere le decisioni societarie) fondato sul concetto di maggioranza relativa (o semplice ^[92]).

Ora, questa interpretazione non appare convincente, stante la sua scarsa compatibilità con la struttura organizzativa delle società personali. Infatti – a meno che non si introduca in via pattizia, e sempre che ciò si consideri ammissibile, un sistema collegiale/corporativo di adozione delle decisioni ^[93] – «in assenza di un organo chiamato ad esprimere la volontà dell’ente, mediante decisioni alle quali tutti i soci siano invitati a partecipare, ben difficilmente potrebbe essere con sicurezza escluso che alla maggioranza (appunto relativa) che ha approvato la modifica del contratto corrisponda una maggioranza (più elevata e potenzialmente “assoluta”) di soggetti che, ove chiamati a partecipare alla decisione, avrebbero votato in senso contrario».

Insomma, è ragionevole ritenere che l’assenza della collegialità ^[94], almeno nel senso, invero minimale, del necessario coinvolgimento di tutti i soci nelle decisioni, comporti la necessità che a decidere sia la maggioranza assoluta dei soci ^[95]. Con ciò evitandosi che la decisione sia assunta da una minoranza in potenziale presenza di una parte maggioritaria di soci del tutto inconsapevoli ^[96].

La risposta all’ultimo quesito comporta ovviamente, a fortiori, che non si ritiene legittimo che la decisione venga attribuita al singolo socio ^[97], o addirittura a un terzo arbitratore ^[98].

Va poi aggiunto che ogni qualvolta vi sia la possibilità di un voto a maggioranza ci si dovrà interrogare «in ordine agli strumenti di tutela del socio di minoranza», nonché circa le possibili reazioni agli eventuali abusi della maggioranza ^[99].

5. Voto per teste e voto per quote

Ciò posto, ci si deve a questo punto occupare di un altro profilo in merito al quale il legislatore fornisce soltanto qualche indizio; ci si deve chiedere, in particolare, se le decisioni da assumere a maggioranza (necessariamente assoluta ^[100], secondo il mio pensiero), in assenza di una specifica indicazione, vadano prese per teste o secondo un principio “capitalistico”.

Al riguardo gli indizi ritraibili dal codice sono i seguenti: gli artt. 2257, terzo comma e 2258, terzo comma, con riferimento rispettivamente alla decisione in merito a un’iniziativa assunta da un amministratore in regime disgiuntivo e alla decisione da assumere in regime congiuntivo, premiano la maggioranza “determinata secondo la parte attribuita a ciascun socio negli utili”; lo stesso metodo di calcolo è adottato – come si è anticipato – in materia di trasformazione e fusione; l’art. 2287, infine, dispone che l’esclusione volontaria è deliberata dalla maggioranza dei soci.

Quanto a quest’ultima norma, se è vero che essa non afferma esplicitamente che si vota per teste, il detto principio è pacificamente accolto dagli interpreti. Al riguardo, premesso che con questa tesi si concorda, non foss’altro perché in tal modo si evita «che un socio con una quota maggioritaria possa arbitrariamente decidere l’esclusione di un altro partecipante» ^[101], si può forse aggiungere un argomento letterale: l’art. 2287 stabilisce che il socio da escludere non sia computato nel «numero» dei soci che assumono la «deliberazione». Ora, a parte le considerazioni, che verranno svolte poco più avanti, in merito alla effettiva portata di quest’ultimo lemma, il riferimento al numero dei soci sembra chiaramente riferirsi a uno schema di calcolo dei voti per teste.

Ciò detto, resta da verificare come la maggioranza (restando dunque escluso il caso del consenso di tutti, ove il problema evidentemente neppure si pone) vada calcolata quando la legge è silente. Al riguardo, è forse possibile ipotizzare in prima battuta una sorta di regola, in certa misura opposta a quella propria delle società di capitali, in base alla quale le decisioni che riguardano la gestione vengono assunte secondo modalità “capitalistiche” ^[102], mentre quelle che riguardano i rapporti tra soci, o tra soci e società, nonché – secondo la già ricordata tesi di Serra – quelle di carattere organizzativo ^[103], prevedono il voto per teste.

Ciò, in ipotesi, sulla base della considerazione che, per quanto anche le decisioni di carattere strettamente gestorio siano pur sempre momenti esecutivi del contratto sociale (benché declinate nella dimensione dell’impresa e dell’attività), le altre possibili decisioni, sia quelle che riguardano i rapporti tra soci, sia quelle prettamente organizzative, sono più direttamente “collegate” con la dimensione del contratto ^[104]. Emergendo così, una volta ancora, la già ricordata maggiore vicinanza delle società personali al fenomeno contrattuale.

La sostenibilità di questa (sommaria) ripartizione, comunque contestata da una parte degli interpreti, ed in specie da chi sostiene che la regola generale sia invece quella del voto per quote ^[105], potrebbe – come si è già notato – essere ulteriormente contrastata sulla base delle già più volte citate norme in materia di trasformazione e fusione di società di persone. Ciò in quanto quelle decisioni non attengono strettamente alla gestione, ma incidono senza dubbio sull’organizzazione, integrando una modificazione del contratto, oltre che intervenire, in modo molto incisivo, sulla posizione dei soci. Sono cioè decisioni che, in funzione della ripartizione di cui si tratta, dovrebbero piuttosto richiedere il voto per teste.

Questo indubbio ostacolo mi induce, re melius perpensa, ad assumere un atteggiamento più cauto rispetto a quello da me palesato in un recente passato ^[106]; resta però il fatto che, come ho scritto in quella occasione, le citate norme in materia di esclusione, trattando di una fattispecie che, nel suo sviluppo fisiologico, comporta una modificazione (sul piano soggettivo) del contratto sociale ^[107], meritano forse di essere valorizzate ^[108].

Senza che sia possibile assumere una posizione netta, in presenza di indizi decisamente discordanti, si può però ipotizzare la regola del voto per teste ^[109] almeno nei casi in cui predominano le ragioni del contratto, come appunto nel caso del­l’esclusione, che può appunto comportare una modificazione degli assetti originariamente predisposti dai soci. L’intervento in materia di trasformazione e fusione è tuttavia idoneo a porre un dubbio in ordine alle decisioni che non attengono alla gestione, ma rivestono comunque natura organizzativa ^[110].

Pure sotto questo profilo, dunque, non ci si può che affidare ad una valutazione caso per caso, anche perché alcune decisioni non si lasciano facilmente collocare in una categoria piuttosto che in un’altra (è l’ipotesi, per esempio e di nuovo, delle decisioni relative al rendiconto, di cui mi sono già in precedenza diffusamente occupato).

Resta poi evidente che, nell’esercizio della autonomia contrattuale, i soci possono liberamente stabilire le modalità di conteggio dei voti ^[111], in ipotesi utilizzando al contempo modalità distinte anche per decisioni che potrebbero rientrare nella stessa categoria ^[112].

6. Quota di partecipazione al capitale o agli utili?

Qualche considerazione va dedicata – anche se si tratta di argomento di cui si occuperà diffusamente un altro contributo – alla scelta del legislatore, formalizzata in materia di opposizione alla decisione di un amministratore in sede di amministrazione disgiuntiva, o ai casi in cui si sia adottata l’amministrazione congiuntiva a maggioranza, di optare per un criterio capitalistico, collegando però il voto alla “quota di interesse” ^[113], anziché alla quota di partecipazione al capitale sociale. Questa scelta appare in effetti connessa alla modesta importanza che, specie nella società semplice ^[114], viene dal legislatore attribuita a quest’ultimo elemento; il che, per contrasto, fa emergere con particolare evidenza la quota di partecipazione agli utili, cui sono dedicati gli artt. 2253 e 2254.

Infatti, se di default la legge immagina che la partecipazione agli utili (e alle perdite) sia proporzionale ai conferimenti, quindi alla quota di partecipazione al capitale di ciascuno (in tal senso la doppia presunzione contenuta nell’art. 2263), la legge stessa considera per così dire altrettanto fisiologico che vi sia invece uno “sparigliamento” tra le due quote. E in questo caso, che corrisponde, ad esempio, all’ipotesi in cui i soci abbiano inteso valorizzare le caratteristiche personali e/o professionali di uno di loro, a prescindere dal valore del suo conferimento, appare evidente che, in una logica “capitalistica”, sia la quota di interesse a definire il potere del singolo nell’ambito dell’organizzazione, e dunque la possibilità di incidere sulle decisioni comuni ^[115].

La descritta logica, che conduce a privilegiare la quota di interessi su quella di capitale, trova peraltro una netta smentita in materia di s.a.s. Al riguardo, senza volere invadere il campo destinato ad altro intervento, mi limito a segnalare che, in quell’ambito, vengono previste delle decisioni a maggioranza nelle quali i voti vengono calcolati sulla base della partecipazione di ciascuno al capitale. È il caso della norma (art. 2322) che si occupa del trasferimento della partecipazione del­l’accomandante, dalla quale sembrerebbe ricavarsi una meno marcata impronta personalistica della s.a.s., in funzione della presenza di un socio, l’accomandante, a cui può essere riconosciuta una “natura” sostanzialmente capitalistica ^[116].

7. Il tema della collegialità

Un altro profilo che merita di essere indagato, e che riguarda a rigore anche le decisioni che richiedono il consenso di tutti, è quello relativo alla eventuale necessaria collegialità delle decisioni da assumere.

Com’è noto, la problematica è dibattuta sin da tempi molto risalenti, anche perché ben presto si è concordato sul fatto che la coincidenza, tout court, tra sistema collegiale-corporativo e personalità giuridica dell’ente chiamato ad assumere le decisioni non è del tutto convincente ^[117]. Con la riforma del 2003, poi, questa coincidenza è stata sostanzialmente disattesa, nella sua assolutezza, in funzione del disposto, e della stessa rubrica, dell’art. 2479: in specie, la contrapposizione tra le «decisioni» dei soci e le «deliberazioni» dell’assemblea, previste dal successivo art. 2479-bis, ha consentito di concepire un sistema di assunzione delle decisioni dei soci alternativo a quello, (almeno inizialmente ^[118]) inderogabile, fondato sulla contemporanea presenza, nel medesimo luogo, dei soggetti legittimati a decidere.

In particolare, al di là delle difficoltà – almeno da parte di chi scrive – a distinguere con precisione i meccanismi di funzionamento delle due procedure indicate dal secondo comma dell’art. 2379 ^[119], la legge ha prodotto quella che è stata chiamata una «decolorazione» del sistema collegiale ^[120], mentre per altri si tratta di un (mero) affievolimento di tale sistema ^[121].

Per la verità la lettura della norma in discorso accredita la tesi meno radicale; infatti, il quinto comma attribuisce ad ogni socio il diritto di partecipare alle decisioni, e questo significa che, per la validità delle stesse, ognuno deve essere messo nelle condizioni di esprimere il proprio parere. Ora, premesso che in materia di decisione degli amministratori, ove pure si consente l’utilizzo delle medesime due procedure alternative, il distacco dal sistema collegiale appare certamente più netto, poiché il necessario coinvolgimento di tutti gli interessati non è invece previsto ^[122], è proprio quest’ultimo il parametro che, di default, viene utilizzato nelle società personali in presenza di decisioni da assumere a maggioranza.

Del resto, in un sistema che prevede come criterio di base per l’assunzione delle decisioni di gestione il metodo disgiuntivo, non può assolutamente sorprendere che il raggiungimento del “numero” di consensi necessari sia considerato quanto basta per decidere ^[123].

Ciò posto, è comunque opportuno porsi una questione di natura lessicale che, con ogni probabilità, sarebbe nell’attuale sostanzialmente passata sotto silenzio ^[124]: alcune norme in materia di società di persone, così ad esempio l’art. 2300, secondo comma, si riferiscono alle decisioni dei soci con il lemma «deliberazione», fanno cioè uso del termine che viene tradizionalmente utilizzato per le persone giuridiche, dunque per enti collettivi caratterizzati proprio dalla presenza di un sistema collegiale.

Il richiamo potrebbe poi considerarsi particolarmente significativo in quanto contenuto in una norma, quella appena richiamata in materia di s.n.c., nella quale le decisioni richiedono il consenso di tutti: vale a dire in ordine ad un caso in cui le modalità di assunzione della decisione potrebbero essere giudicate irrilevanti, occorrendo comunque, appunto, il consenso di tutti.

Tuttavia, queste evidenze lessicali ^[125] non implicano che, almeno in quei casi, si renda necessario un procedimento di assunzione delle decisioni similare a quello delle società di capitali ^[126]. Come ebbi modo di osservare molti anni fa ^[127], l’utilizzo di queste espressioni ^[128] trova probabilmente giustificazione in motivazioni piuttosto banali: il legislatore del 1942 potrebbe essere stato «influenzato dalla forza attrattiva del modello della società anonima», essendosi così «risolto, magari inconsciamente (se non per mera pigrizia mentale), a non ricercare formule tecnicamente più corrette» ^[129].

In ogni caso, è ormai largamente ammesso che, di default, per le società di persone non sia richiesto alcun formalismo per l’assunzione delle decisioni dei soci ^[130], né sia richiesto che, in presenza di una decisione per la quale sia sufficiente la maggioranza, tutti i soci siano coinvolti: chi assume l’iniziativa si può limitare ad ottenere il consenso di quanti altri soci servano per raggiungere la maggioranza ^[131]. “Le decisioni dei soci altro non sono che l’incontrarsi delle singole volontà negoziali di ciascun socio, in base ai principi del diritto comune, volte alla modificazione dell’originario contratto” ^[132].

Così non era, tuttavia, nel passato, quando un certo numero di autori anche illustri, talvolta tracciando un parallelo, per sé abbastanza discutibile, tra decisione a maggioranza e metodo collegiale ^[133], sostenevano con convinzione la necessità che anche nelle società di persone fosse seguito il sistema collegiale ^[134]. Senza che questa affermazione conducesse necessariamente tutti coloro che la sostenevano a predicare la presenza di un organo assembleare.

Per la verità la tesi di gran lunga prevalente ha sempre insistito proprio sul concetto, in certa misura il più ampio, secondo cui nelle società di persone non esiste l’organo assembleare; l’affermazione è certamente esatta ^[135] (per quanto l’assemblea non sia un elemento del mondo reale ^[136], bensì una creazione giuridica), ma probabilmente non sufficiente, ai nostri fini: come in precedenza specificato con riferimento alla s.r.l., una collegialità (attenuata) può essere garantita anche dalla mera previsione della necessità che chi assume l’iniziativa coinvolga tutti gli altri soci ^[137].

Ora, nella disciplina delle società personali non si trova nulla di tutto ciò (a patto, naturalmente, di non attribuire – come si è fatto in precedenza – un qualche valore scriminante all’utilizzo, sporadico, del termine “deliberazione”). Il che non sorprende, nell’ambito di un sistema nel quale, quanto alle decisioni di gestione, la regola è – lo si ripete – quella della disgiuntività ^[138], in base alla quale il coinvolgimento degli altri amministratori è soltanto eventuale e in sostanza affidato alla discrezionalità e alla gentilezza di chi assume la decisione ^[139].

Ciò posto, va comunque segnalato il tentativo di fondare “il diritto di tutti i soci di essere consultati sulle questioni di loro competenza” sull’“impegno contrattuale di esercitare in comune l’attività”: impegno che va eseguito secondo buona fede ^[140]. Secondo questa corrente di pensiero, poiché la legge «favorisce la conservazione delle strutture societarie e l’appianamento dei conflitti al loro interno […] non è pensabile che un gruppo possa prosperare o anche soltanto mantenersi coeso se si instaura un clima in cui gli uni comandano e gli altri subiscono ordini preconfezionati: la regola maggioritaria funziona solo in un quadro in cui regna la correttezza, altrimenti diventa regola di prepotenza» ^[141]. E va aggiunto che – per gli stessi autori appena citati – la necessità di coinvolgere comunque tutti gli interessati troverebbe un supporto nella responsabilità personale cui sono soggetti i soci di società di persone ^[142].

Peraltro, non sussistendo particolari requisiti perché la volontà dei soci sia idonea a valere come volontà sociale, il consenso dei soci «potrà […] essere dato anche in momenti successivi o mediante lettera e la modificazione sarà attuata quando si abbia il consenso unanime o il consenso della maggioranza voluta» ^[143].

8. La collegialità convenzionale. Società di persone a struttura corporativa?

Il problema si sposta, a questo punto, sul diverso profilo della scelta della collegialità quale sistema alternativo. Al riguardo, stante il dominio, universalmente predicato, dell’autonomia privata, non sembrerebbe già in prima approssimazione logico dubitare della legittimità di una previsione pattizia che sancisca la necessità di un procedimento collegiale ^[144], declinato secondo i diversi “gradazioni” di collegialità che possono essere immaginate ^[145]; così, ad esempio, si potrebbe ipotizzare l’introduzione pattizia di una disposizione simile a quella contenuta nell’art. 2479, quinto comma, in materia di s.r.l.

Meno immediata è invece la possibilità di dotare la società di un’autentica organizzazione corporativa, cioè di ricorrere alla più qualificata e complessa sottospecie «del modo dell’attività e dell’atto del collegio» ^[146]. Meno immediata perché – come anch’io ebbi modo di notare – mentre modesti gradi di formalizzazione del procedimento di adozione delle decisioni originano non già un fenomeno di spersonalizzazione, bensì, proprio all’opposto, una maggiore considerazione della persona del socio ^[147], e dunque un fenomeno pienamente coerente con l’essenza stessa delle società di persone, è possibile affermare che, per converso, in un sistema strutturato per organi, che si frappongono come una sorta di diaframma tra i soci e l’ente collettivo, «i soci non rilevano più come persone singolarmente considerate, ma anzitutto come membri dell’organo di cui fanno parte» ^[148].

Ci si deve dunque porre, appunto, una questione di compatibilità con il modello delle società personali di un sistema autenticamente corporativo, similare o addirittura identico a quello della s.p.a. Al riguardo, va anzitutto ribadito che, se è vero che «la coppia assemblea-ufficio d’amministrazione può ritenersi essenziale al concetto di organizzazione corporativa» ^[149], questo sistema per sé comporta il venir meno della sostanziale identificazione tra membri dell’organizzazione e volontà della stessa. Con ciò manifestandosi appunto un fenomeno di spersonalizzazione, uno dei cui significati più pregnanti è la sostanziale fungibilità dei soggetti che fanno parte degli organi, con il conseguente (almeno apparente) ripudio dell’elemento dell’intuitus personae ^[150].

Nonostante queste considerazioni, indubbiamente non prive di pregio, è di gran lunga prevalente la tesi favorevole alla possibilità che nella società di persone le decisioni siano assunte per il tramite di un’autentica struttura corporativa, costituita da un’assemblea dei soci e/o da un consiglio di amministrazione ^[151]. Quanto, in particolare, all’elemento dell’intuitus, premesso che lo stesso appare soprattutto funzionale alla tradizionale, e sempre più contestata, distinzione tra le due sottocategorie societarie ^[152], la possibilità di dare luogo a società di persone “aperte”, da intendersi in specie come caratterizzate da una sostanziale fungibilità delle partecipazioni, a sua volta portato della presenza di un numero anche considerevole di soci, sembra decisamente da ammettere ^[153].

Insomma, anche a voler riconoscere che un sistema di assunzione delle decisioni fondato sulla presenza di organi ^[154] sia per sé sinonimo di spersonalizzazione, dunque di assenza di intuitus ^[155], la mancanza di limiti “quantitativi” in termini di numerosità dei soci, nonché la sostanziale adattabilità della disciplina delle società di persone anche alla presenza di compagini sociali molto consistenti ^[156], convince ad aderire alla tesi, del resto maggioritaria, favorevole a non porre limiti all’autonomia privata in questa materia. E ciò a prescindere dalla circostanza – del resto già in precedenza segnalata – che «il sistema corporativo non può essere concepito come un [mero] affinamento del metodo collegiale, trattandosi invero di elementi collocantisi su piani distinti» ^[157].

L’eventuale opzione favorevole all’adozione di una organizzazione di tipo corporativo comporta per la verità rilevanti problemi interpretativi, con riferimento alle possibili casistiche non espressamente contemplate dal contratto sociale; in particolare – come si è messo in rilievo di recente ^[158] – occorre domandarsi se i riferimenti idonei a colmare le lacune debbano essere tratti dalla disciplina delle società di capitali, campo di elezione del sistema corporativo. Il discorso, che tocca temi di vertice, non può essere qui compiutamente affrontato ^[159] e – come mettono in rilievo i due autori da ultimo citati – impinge nel problema se sia, più in generale, legittimo e ragionevole che la disciplina delle società di persone sia integrata attraverso il ricorso a quella dettata per i tipi “superiori” ^[160].

La risposta positiva, che a sua volta si collega, a mio avviso, al già segnalato fenomeno dell’affievolimento delle differenza tra le due sottocategorie ^[161], sembrerebbe da accogliere: così, se si ammette che l’utilizzo del sistema corporativo, in ipotesi collegato a una sostanziale liberalizzazione in punto di circolazione della quota di partecipazione, è necessariamente collegato alla almeno potenziale numerosità dei soci, e correlativamente a un affievolimento dell’elemento intuitus, sembrerebbe auspicabile interpretare il contratto sociale secondo i criteri, tipicamente oggettivi, che sono utilizzati in materia di società di capitali ^[162].

Sotto il profilo pratico, per la verità, non è chiarissimo se questa soluzione, l’utilizzo cioè di una struttura genuinamente corporativa, sia diffusamente praticata: a fronte di chi già trent’anni fa segnalava la numerosità delle clausole in tal senso ^[163], altri hanno invece escluso che si tratti di una prassi corrente ^[164].

Comunque, non sembra certamente priva di pregio l’idea ^[165] che un numero elevato di soci sia “previsto nella prospettiva di una significativa raccolta di capitale di rischio”: con possibile fuoriuscita (convenzionale), allora, dalla logica del trasferimento della partecipazione quale modificazione dell’atto costitutivo ^[166].

Portando alle estreme conseguenze il ragionamento si potrebbe dunque ipotizzare che la libera circolabilità della quota, con quel che potrebbe comportare, appunto, in termini di possibile ricorso al capitale di rischio (anonimo), potrebbe condurre alla necessità di adottare un sistema corporativo in senso tecnico e dunque l’attribuzione delle decisioni non più ai soci in quanto tali, ma a degli “uffici” ^[167]. Il che, tra l’altro, costituirebbe un ulteriore e forse decisivo vulnus alla distinzione, pur soltanto classificatoria, tra società di persone e società di capitali, se è vero che «il fattore fondamentale di aggregazione delle “famiglie” [di società]» è che le compagini sociali possano, o non possano, variare senza che nella società/contratto avvenga un mutamento ^[168].

In ogni caso, è ben possibile che, anche nelle ipotesi di adesione al sistema corporativo, venga creato soltanto l’organo assembleare ^[169], magari in presenza di un numero comunque limitato di amministratori ^[170].

9. Il formalismo necessario. Qualche considerazione de iure condendo

Quest’ultima affermazione conduce ad occuparsi di un’ulteriore problematica, che attiene soprattutto a profili di carattere pubblicitario e probatorio. Si tratta, in specie, di domandarsi se – in parte, mi rendo conto, contraddicendo quanto si è scritto in precedenza – per (almeno alcune del)le decisioni delle società di persone sia doveroso utilizzare una qualche misura di formalità ^[171], appunto con finalità soprattutto probatorie ^[172].

Al riguardo, si è in precedenza richiamato il sistema di assunzione delle decisioni dei soci di s.r.l. alternativo al metodo assembleare; e si può ora aggiungere che – secondo alcuni autori ^[173] – quanto accade nelle società personali rappresenta «un fondamentale punto di partenza per l’esame delle decisioni non assembleari nella società a responsabilità limitata».

Ora, in quest’ultimo ambito il codice civile è esplicito nel prescrivere la formalità della scrittura: che si utilizzi il sistema della «consultazione», oppure quello del «consenso», in entrambi i casi è richiesto un documento (rectius: una documentazione) in forma scritta. Ciò posto, può ritenersi che, nel silenzio della legge, la medesima formalità debba essere predicata, almeno in qualche caso, anche nell’ambito delle società personali?

In linea generale la domanda merita comunque una risposta negativa ^[174], a prescindere ovviamente da considerazioni di natura pratica ^[175]; essa, tra l’altro, trascende dalla problematica unanimità/maggioranza, trattandosi invece, in entrambi i casi, di stabilire se sia necessaria una qualche forma di documentazione della decisione ^[176]. In effetti, tra gli interpreti sembra abbastanza pacifico che le modalità attraverso le quali si esprime il voto dei soci siano del tutto libere ^[177].

Ma se così è de iure condito, ci si può domandare se non sia invece auspicabile un intervento del legislatore che, per ipotesi ^[178], adegui la situazione delle società personali a quella descritta dal citato art. 2479. In effetti, l’assoluta libertà ^[179] che, con il suo silenzio, il legislatore concede in materia di assunzione delle decisioni, se da un lato presenta una indubbia coerenza con l’impianto generale della disciplina delle società personali, ha dall’altro lato un altrettanto indubbio impatto negativo in termini di possibilità di prova ^[180] e dunque, per esempio, ai fini del­l’eventuale impugnazione delle decisioni. In effetti, occorre distinguere tra il profilo procedimentale – che in linea di principio sembra di “default” del tutto libero – e il «presupposto documentale» ^[181], cioè il supporto, per così dire, che serva a certificare che una decisione dei soci vi sia stata ^[182].

Al riguardo, mi parrebbe opportuno distinguere tra le decisioni che necessitano di iscrizione nel registro delle imprese e decisioni altre. Quanto alle prime il problema sembrerebbe almeno in parte risolto dalle stesse modalità richieste per l’iscrizione; in particolare, il regolamento di attuazione del registro delle imprese (d.p.r. n. 581/1995) presuppone che sia presentato un documento scritto: più nello specifico, l’art. 11, quarto comma, dispone che: «L’atto da iscrivere è depositato in originale, con sottoscrizione autenticata, se trattasi di scrittura privata non depositata presso un notaio. Negli altri casi è depositato in copia autentica».

Tuttavia, con riferimento alla società semplice, l’art. 18, sesto comma, del decreto in discorso – che è comunque precedente, si noti, alla sottoposizione ad iscrizione obbligatoria anche dei contratti di società non commerciali – prevede la ulteriore possibilità che la domanda di iscrizione, sottoscritta da tutti i soci, abbia per oggetto un contratto/negozio stipulato verbalmente ^[183].

E in ogni caso, anche quando le norme del codice utilizzano la terminologia propria delle società di capitali («deliberazione», ma dal 2003 pure «decisione»), è del tutto ragionevole ritenere che «delle varie fasi che si ritengono costitutive della fattispecie-deliberazione, prodotto di un procedimento e quindi negozio a formazione progressiva» (in sostanza, dalla convocazione alla verbalizzazione) «il legislatore abbia inteso valorizzare soltanto quest’ultima» ^[184].

Inoltre, a prescindere dai casi sopra indicati ^[185], va comunque notato che, se la decisione dei soci non necessita di iscrizione, oppure se la società non è iscritta al registro delle imprese ^[186], allo stato la libertà di forma è appunto assoluta ^[187]. Ed è proprio in questi termini che sarebbe auspicabile un intervento normativo ^[188], tenuto anche conto del fatto che la giustificazione che viene tradizionalmente addotta a sostegno dell’assenza di formalismi – trattarsi cioè di società che hanno una rilevanza economica modesta – da un lato non necessariamente corrisponde alla situazione effettiva, e dall’altro non pare comunque per sé particolarmente convincente ^[189].

L’alternativa alla soluzione proposta, che richiama la disciplina dispositiva in materia di s.r.l., potrebbe essere quella, in qualche misura più “severa”, indicata nel § 109 del HGB tedesco, ove viene previsto che le decisioni dei soci vengono assunte in assemblea, anche se il relativo procedimento «resta affidato alle clausole del contratto di società […] ritenendosi ammissibili anche riunioni telefoniche o per videoconferenza» ^[190].

La sicuramente maggiore “compattezza” del concetto di società di persone che caratterizza il sistema italiano ^[191] consente poi di affermare che, a differenza di quanto accade in Germania con riferimento alla società civile ^[192], per le società semplici dovrebbe essere adottata una soluzione omogenea a quella che concerne le società di persone commerciali. Lasciando poi all’autonomia privata la possibilità di individuare sistemi procedurali maggiormente semplificati in funzione, ad esempio, della numerosità dei soci, o della più o meno modesta rilevanza dell’atti­vità economica in concreto esercitata.

NOTE

^[1] Rilevano, tra l’altro, R. Costi, G. Di Chio, Società in generale, Società di persone, Associazione in partecipazione, in Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, fondata da W. Bigiavi, Torino, Utet, 1991, 362, che quella in discorso è una disciplina “frutto di stratificazioni storiche e di esigenze economiche disparate”.

^[2] Si tratta di uno degli elementi, tra l’altro, che hanno indotto alcuni dei primi commentatori della riforma a parlare della s.r.l. come di una società (sostanzialmente) personale con soci limitatamente responsabili.

^[3] Si tratta – senza che l’elenco abbia una pretesa di completezza – dell’art. 2252 c.c., che detta il principio del consenso di tutti per le “modificazioni del contratto sociale”, principio peraltro esplicitamente derogabile; dell’art. 2256, probabile retaggio di epoche passate, che richiede il consenso di tutti (gli altri) soci affinché uno dei soci sia abilitato a servirsi di “cose sociali” per fini estranei/personali; degli artt. 2257, terzo comma, e 2258, secondo comma, (quest’ultimo sotto due distinti angoli visuali, che riguardano al contempo i due primi profili di vertice); dell’art. 2259, tramite il suo rinvio alle norme sul mandato; dell’art. 2272, n. 3, che affida alla volontà di tutti la decisione di sciogliere la società; dell’art. 2275, che richiede il consenso di tutti per la nomina dei liquidatori; dell’art. 2284, che affida ai soci superstiti (“gli altri”) la decisione circa la sorte della quota del socio defunto; dell’art. 2287, in materia di procedimento di esclusione; dell’art. 2301, che richiede il consenso di tutti (di nuovo, gli altri) per esentare un socio dal divieto di concorrenza.

^[4] Nelle quali, ad esempio, non costituisce modificazione del contratto il mero “cambiamento” delle persone dei soci, ove non accompagnato da una modifica/aumento del capitale sociale. Per L. Pisani, Società di persone “a struttura corporativa”, Torino, Giappichelli, 2000, 136, la nozione di modificazioni del contratto «ha nell’ambito delle società di persone contorni di gran lunga più sfumati, soprattutto per via della maggiore elasticità e personalizzazione dei rapporti interni, di cui il contratto costituisce la consacrazione formale». Sul punto, da ultimo, B. Petruzzelli, Società in nome collettivo. Artt. 2291, 2312, in Commentario del codice civile Scialoja, Branca, Galgano, a cura di G. De Nova, Bologna, Zanichelli, 2024, 76 s.

^[5] Come mette in rilievo G. Fauceglia, Le decisioni dei soci nelle società di persone, in Trattato delle società, diretto da V. Donativi, Milano, Utet, 2022, tomo I, 1727, «il termine “consenso” […] assume una connotazione o un “valore” che potrebbe definirsi “neutro”, nel senso che esso non è immediatamente in grado di evocare un procedimento o una modalità tipica di formazione della stessa». A fortiori, secondo l’autore (v. 1729), nemmeno il termine «volontà», talvolta utilizzato dalla legge, presuppone alcun elemento procedimentale.

^[6] Sul punto mi permetto di segnalare il mio recente scritto “Società di persone” e “società di capitali”: due (sotto)categorie sul viale del tramonto, in questa Rivista, 2023, 59 ss. In argomento restano comunque fondamentali le considerazioni svolte da P. Spada, Classi e tipi di società dopo la riforma organica (guardando alla “nuova” società a responsabilità limitata), in Riv. dir. civ., 2003, I, 489 ss. Di recente, inoltre, M. Sciuto, La classe delle società di persone, in Trattato delle società, (nt. 5), 1249 ss., ove anche un’interessante ricostruzione storica.

^[7] La tematica relativa all’appartenenza dell’istituto societario al mondo del contratto, e per converso alle deroghe, talvolta quasi sorprendenti, che la normativa contiene rispetto alla comune disciplina del contratto è troppo nota per poter essere anche soltanto accennata. Mi limito a ricordare, in quanto davvero emblematico del dibattito sviluppatosi sul punto, il saggio di C. Angelici, Appunti sull’interpretazione degli statuti di società per azioni, contenuto in Attività e organizzazione. Studi di diritto delle società, a cura dello stesso C. Angelici, Torino, Giappichelli, 2007, e già pubblicato in Scintillae juris. Studi in memoria di Gino Gorla, Milano, Giuffrè, 1994. In giurisprudenza, di recente, Cass. civ., sez. I, 14 febbraio 2023, n. 4586, in Società, 2023, 1057 ss., ove si ribadisce l’ap­plicabilità allo statuto sociale delle regole sull’interpretazione del contratto.

^[8] Essendo peraltro evidente che, sul piano concreto, la problematica è tantomeno rilevante quanto più si ritenga amplio il concetto di modificazione del contratto.

^[9] F. Galgano, La società in genere. Le società di persone, Milano, Giuffrè, 1982, 257. Ci si riferisce in questa sede alla prima edizione dell’opera, segnalando che comunque l’Autore non ha cambiato la propria impostazione nell’edizione post riforma del 2007.

^[10] «Se la considerazione del principio maggioritario come principio generale nelle società personali era stata dedotta dalla concezione di queste società come altrettante persone giuridiche, sembra agevole argomentare che la successiva negazione della personalità giuridica abbia condotto al­l’abbandono dell’originaria considerazione del nostro principio».

^[11] Senza contare che pure in materia di s.p.a. non manca almeno un richiamo normativo alla regola del consenso di tutti: si tratta dell’art. 2345, terzo comma, in punto di modifica degli obblighi posti in capo al socio titolare di azioni con prestazioni accessorie. L’obiezione potrebbe però essere che il consenso riguarda il rapporto, di natura diversa rispetto a quello sociale, seppure a quello collegato, che si instaura tra socio e società.

^[12] Vale la pena aggiungere che lo stesso F. Galgano, (nt. 9), 267 ravvisa, in modo a mio avviso piuttosto singolare, un ulteriore argomento a favore della tesi dell’unanimità nella norma dell’art. 2258, che per le decisioni di gestione dispone, in alternativa al sistema disgiuntivo, il consenso di tutti i soci. Secondo l’insigne autore, la circostanza che, scartato il sistema disgiuntivo, si applichi di default il consenso di tutti dimostrerebbe appunto che è questa la regola.

^[13] Il richiamo dell’art. 2502 da parte della disciplina della scissione (art. 2506-ter) rende replicabile il discorso anche con riferimento a quest’ultima operazione straordinaria.

^[14] S. Patriarca, in S. Patriarca, I. Capelli, Società semplice. Artt. 2251, 2290, in Commentario del codice civile Scialoja, Branca, Galgano, a cura di G. De Nova, Zanichelli, Bologna, 2021, 44 ss.

^[15] Secondo G. Figà Talamanca, P. Spada, Profili contrattuali delle società di persone, in Riv. dir. priv., 2009, 4, 62, queste esigenze giustificherebbero, a contrario, la mancata estensione della deroga alla trasformazione interna alla categoria delle società personali. Sul punto, prima della Riforma, A. Serra, Unanimità e maggioranza, Milano, Giuffrè, 1980, 212, il quale riteneva non derogabile l’art. 2252 per l’ipotesi della trasformazione interna alle società personali.

^[16] Naturalmente ciò che, sotto quest’angolo visuale, era scontato vent’anni fa deve necessariamente essere messo in discussione all’esito del frenetico susseguirsi di innovazioni in materia di s.r.l.; modello che attualmente pare un po’ schizofrenicamente adattarsi a dare veste sia ad iniziative economiche del tutto simili a quelle tradizionalmente condotte sotto la forma delle società di persone, sia ad imprese che invece sono legittimate ad aprirsi, in varia misura, al mercato dei capitali.

^[17] Così L. Benatti, Il diritto al rendiconto, nel Trattato società di persone, (nt. 17), 351 s.

^[18] Se si assume un atteggiamento restrittivo su questo punto, tra l’altro, vi è da domandarsi se la regola di maggioranza debba valere anche per le trasformazioni “interne” alle società personali. Sul punto, in senso positivo, cfr. G. Fauceglia, (nt. 5), 1746. Ma sul punto si veda la superiore nota 15.

^[19] La tesi della distinzione tra le due tipologie di decisioni è autorevolmente sostenuta da A. Serra, (nt. 15), 163 ss.; in particolare, l’Autore sostiene che, per ricondurre ad un criterio generale le varie ipotesi di decisioni all’unanimità o a maggioranza, occorre appunto distinguere tra decisioni di carattere organizzativo e decisioni modificative del contratto. Il tutto in collegamento – collegamento che per la verità non appare così automatico – con il rapporto contratto/organizzazione che caratterizzerebbe anche le società personali. Sul punto si rinvia anche a G. Fauceglia, Sulle delibere e decisioni dei soci nelle società di persone, in Società di persone. Problemi, prospettive attuali e tracce di una possibile riforma, a cura di A. Bartalena, G. Fauceglia, Pisa, Pacini, 2025; l’Autore (v. 134) fa notare come la specifica previsione di una votazione a maggioranza rappresenti essa stessa “una comune volontà assunta nel momento genetico”.

^[20] Sono parole di A. Chiantia, Natura contrattuale della società semplice, in Trattato società di persone, (nt. 17), 215; la Studiosa richiama, in particolare, l’elencazione di norme derogatorie fatta da V. Panuccio, I diversi significati giuridici del termine “società”. Profili di teoria generale delle società, Palermo, EGB Vita notarile, 1996, 12.

^[21] Ciò che del resto è ammesso dallo stesso A. Serra, (nt. 15), 164: «Non tutte le ipotesi considerate dalla legge sono … riconducibili all’una o all’altra categoria di atti».

^[22] La (relativa) sorpresa sta nel fatto che, almeno dal punto di vista di un socio che non partecipi alla gestione, la mancata necessità di una “mediazione” tra emersione dell’utile e distribuzione dello stesso sembra quasi manifestare, paradossalmente, una più marcata impronta “capitalistica” delle società personali.

^[23] Talché si potrebbe affermare che, con l’approvazione del rendiconto/bilancio, l’utile è già dividendo. L’automaticità del meccanismo approvazione del rendiconto/distribuzione dell’utile non convinceva invece A. Venditti, Collegialità e maggioranza nelle società di persone, Napoli, ESI, 1955, 87 s., il quale riteneva che la distribuzione dell’utile richiedesse una (ulteriore) specifica decisione/deliberazione da parte dei soci. Solo in questo modo, infatti, gli utili sarebbero stati attribuibili al socio.

^[24] Cfr. par. 4.

^[25] Lo stesso A. Serra (nt. 15), 164 s., ammette che vi siano situazioni che si collocano “in posizione intermedia rispetto ai poli della distinzione …”.

^[26] Non si affronta espressamente, in questa sede, la problematica, di origine ormai antica, relativa alla eventuale rilevanza delle cd. basi essenziali della società, a indicare degli elementi per i quali sarebbe comunque necessario, anche in presenza di una generale clausola derogatoria, il consenso di tutti (secondo G. Fauceglia, (nt. 5), 1742, il problema riguarda le modifiche “relative ad elementi del contratto decisivi per il “socio-tipo”, il cui rilievo particolare sarebbe talmente significativo da giustificare la sottrazione al potere convenzionalmente attribuito alla maggioranza”. L’Autore segnala peraltro la difficoltà pratica “di individuare con un apprezzabile grado di certezza quali possano essere gli elementi essenziali”). Sul punto rinvio a G. Ferri, Delle società, sub artt. 2257-2258, in Commentario del Codice civile, a cura di A. Scialoja, G. Branca, Bologna-Roma, Zanichelli, 1981, 120; M. Sarale, Le modificazioni del rapporto sociale, nel Trattato società di persone, (nt. 17), 814 ss., nonché a S. Patriarca, in S. Patriarca, I. Capelli, (nt. 14), 43 ss. Evidentemente, e sia pure implicitamente, contrario alla teoria delle basi essenziali appare M. Notari, Aumento di capitale delle società di persone, in Riv. not., 2012, 534, secondo il quale la regola dell’art. 2252 è «meramente suppletiva», in quanto tale derogabile per tutte le decisioni.

^[27] Non si prende invece in considerazione la tesi, pur da taluno in passato sostenuta, secondo la quale l’approvazione del rendiconto non necessiterebbe di una decisione collettiva, essendo invece da predicare che l’approvazione competa a ciascun socio as single. Per superare questa tesi è infatti sufficiente ricordare come la stessa sia icasticamente respinta da Cass. civ., sez. I, 9 novembre 2021, n. 32666: una simile impostazione equivarrebbe «a spostare il fuoco dell’attenzione su un profilo assolutamente estraneo alla fattispecie societaria».

^[28] Il suggerimento si legge in P.G. Jaeger, F. Denozza, A. Toffoletto, Appunti di diritto commerciale, IX ed., Milano, Giuffrè, 2023, 133: «le successive stratificazioni intervenute nella lunga storia delle società di persone [hanno] reso la disciplina così frastagliata da rendere molto debole ogni ragionamento che deduca le regole applicabili ad un caso non previsto, da un preteso principio generale». Negli stessi termini anche O. Cagnasso, La società semplice, in Tratt. di diritto civile, a cura di R. Sacco, Torino, Utet, 1998, 165.

^[29] Sul punto cfr. già A. Venditti, (nt. 23), passim e spec. 30 ss., ove tra l’altro si contesta la tesi secondo cui il principio maggioritario sarebbe un “temperamento” di quello unanimistico. Più di recente O. Cagnasso, C. Saracino, Le decisioni dei soci nelle società di persone, in Società e contratti. Bilancio e revisione, 2023. Secondo E. Fregonara, La società semplice. La società in nome collettivo, in Gli imprenditori e le società nel sistema economico, diretto da M. Irrera, Torino, Giappichelli, 2023, 148, sarebbe ravvisabile un criterio generale secondo cui vige l’unanimità quando si tratti di delibere che si riferiscono alla gestione, e invece il principio di maggioranza per le delibere riguardanti la struttura organizzativa.

^[30] Scrive al riguardo G. Ferri, (nt. 26), 121: «una volta che nel contratto sociale o in sede di modifica sia stata stabilita una determinata maggioranza, questa non può essere modificata senza il consenso unanime dei soci».

^[31] Profilo collegato, ma certo distinto, è quello relativo alla eventuale necessità, a fronte della deroga alla regola unanimistica, di attribuire ai soci non consenzienti il diritto di recesso. Profilo cui si aggiunge quell’altra questione, di carattere ancora più generale (e che comunque verrà affrontata in altro contributo), se le modificazioni del contratto, o alcune di queste, costituiscano per sé, giusta causa di recesso. Quanto al primo profilo – senza che sia possibile occuparsene diffusamente in questa sede – parrebbe prima facie di poter affermare che il venir meno del sostanziale diritto di veto insito nella regola unanimitaria debba essere compensato dalla concessione di una possibilità di exit. Ciò, peraltro, probabilmente in controtendenza rispetto ad un atteggiamento della magistratura che, in ordine alla individuazione della giusta causa di recesso, appare particolarmente restrittivo.

^[32] Si è messo comunque altrove in risalto (S. Patriarca, in S. Patriarca, I. Capelli, [nt. 14], 46 s.) come il principio del consenso di tutti non possa essere superato con riferimento a qualsiasi decisione. Restando invero estranei a questa dinamica i casi che potrebbero incidere su una posizione acquisita del singolo socio sulla base del contratto sociale. Ma a questo aspetto di farà cenno più oltre. Sotto altro profilo, si nota come non vi sia contraddizione tra l’affermazione contenuta nel testo e le considerazioni svolte in precedenza circa la non utilizzabilità delle norme in materia di trasformazione e fusione per affermare la prevalenza del principio di maggioranza.

^[33] Cfr. A. Serra, (nt. 15), 181 s., il quale argomenta per il tramite di un parallelismo, per vero non agevolmente comprensibile, con il diritto di recesso. Poco più avanti (p. 183), peraltro, l’autore parla dell’impossibilità di una esplicita elencazione delle ipotesi in cui la modificazione del contratto può avvenire a maggioranza.

^[34] Così M. Sarale, (nt. 26), 816 s. Parzialmente diverso il discorso svolto da L. Pisani, (nt. 4), 128 ss.: sulla scorta della legislazione tedesca l’autore ipotizza che una clausola di maggioranza genericamente riferita alle modifiche del contratto ricomprenderebbe soltanto quelle “ordinarie”, mentre per quelle “straordinarie” occorrerebbe una apposita previsione. Ora, la soluzione appare un po’ complessa. Scrive al riguardo B. Petrazzini, (nt. 34), 80: «In presenza di una pattuizione che genericamente consenta la modificabilità a maggioranza […] si può [quindi] ritenere che esulino da tale pattuizione tutte quelle modifiche che non assicurano al socio la possibilità di disinvestire o che non trovano nel corpus normativo un qualche correttivo che ponga il socio al riparo da possibili abusi della maggioranza a suo danno».

^[35] Si veda, ad es., Trib. Napoli, 30 marzo 1005, in Società, 1995, 1455. Su questa problematica, di carattere generale, si rinvia a C. Cincotti, L’obbligazione di rendiconto, in Riv. dir. civ., 2017, 1447 ss.

^[36] Non accettabile, seppure autorevolmente sostenuta, sembra la tesi che imputa i rispettivi termini alla mera circostanza che la società sia costituita per una durata inferiore all’anno, oppure per una durata superiore (o indeterminata). Sul punto rinvio agli autori citati da D. Cillo, Il bilancio e il rendiconto, in La società semplice, a cura di F. Preite, Milano, Giuffrè, 2023, 199, nt. 8.

^[37] Si propende qui per la tesi, certamente non pacifica, che accomuna il documento di cui all’art. 2262 con quello del secondo comma dell’art. 2261. Si segnala, ad esempio, che per L. Benatti, (nt. 17), 339, il quale pure distingue tra rendiconto e bilancio anche nella società semplice, la configurazione del rendiconto di cui al secondo comma dell’art. 2261 sarebbe “incerta”.

^[38] Così, ad esempio, A. Serra, (nt. 15), 216 s. Il tutto, tra l’altro, nell’ambito di un trend che mira a una sostanziale unificazione della rendicontazione contabile in tutte le società: per entrambi i profili si veda ancora C. Cincotti, (nt. 35), 1470 ss. Peraltro, l’impostazione scelta nel testo non è affatto pacifica; si osserva in effetti da taluno che il significato di rendiconto sarebbe diverso da quello che vale per le società di persone commerciali, stante, soprattutto, la circostanza che la società semplice non è tenuta a redigere le scritture contabili: G. Ferri, (nt. 26), 184.

^[39] Sul punto lo stesso C. Cincotti, (nt. 35), 1472 s., sostiene che la forma del rendiconto non è elemento caratterizzante della fattispecie, e che nulla vieta che «il rendiconto del mandatario sia redatto volontariamente in forma di bilancio». P. Marano, Osservazioni in tema di rendiconto e bilancio nelle società personali, nota a Cass. civ., sez. I, 20 aprile 1995, n. 4454 in Giur. comm., 1997, II, 392, denuncia l’artificiosità della distinzione: per questo autore, limitandosi all’art. 2261, il rendiconto previsto nei due commi non rappresenta due documenti diversi, bensì si riferisce a due diverse fattispecie concrete, la prima delle quali riguarda il caso in cui la società sia stata sciolta prima di un anno dalla costituzione.

^[40] Sul punto cfr., ad esempio, P. Schlesinger, L’approvazione del rendiconto annuale nelle società di persone, in Riv. soc., 1965, 810 ss.: il rendiconto di cui all’art. 2261, ponendosi nell’ottica di imporre agli amministratori di “rendere conto” ai soci del proprio operato, è «il prospetto che deve essere presentato al dominus da chiunque amministri un bene d’altro o ne gerisca un affare»; e si vedano anche F. Galgano (nt. 9), 265 ss. e L. Benatti (nt. 17), 37 ss.

^[41] D’altra parte, con riferimento ai conti annuali, la terminologia utilizzata nel codice pecca decisamente di precisione: basti pensare che, trattando in generale delle scritture contabili obbligatorie, l’art. 2217, secondo comma, dispone che «L’inventario si chiude con il bilancio e con il conto dei profitti e delle perdite».

^[42] Cass. civ., sez. I, 3 febbraio 2017, n. 2962, in Giur. comm., 2017, II, 800 ss., con nota sostanzialmente adesiva di L. Tronci, L’obbligazione di rendiconto e il bilancio di s.n.c. Si veda anche Cass. civ., sez. I, 20 aprile 1995, n. 4454, in Giur. comm., 1997, II, 376 ss., con la citata nota di P. Marano, (nt. 39).

^[43] I supremi giudici aderiscono dunque alla tesi secondo cui «il rendiconto non si esaurisce nella predisposizione di un documento contabile, ma consiste in un quid pluris» rispetto alla mera situazione economica e patrimoniale (così anche P. Marano, nt. 39, 384 ss.).

^[44] Si aggiunge che nel caso preso in esame dalla S.C. la s.n.c. aveva adottato il sistema disgiuntivo di gestione, ove ad un unico amministratore era stata affidata in esclusiva la gestione di un settore di attività: il che rendeva strumentale alla predisposizione del bilancio di esercizio il rendiconto relativo a quel settore.

^[45] O. Cagnasso, (nt. 28), 189; M. Ghidini, Società personali, Padova, Cedam, 1972, 457.

^[46] Sul punto cfr. P. Marano, (nt. 39), 393.

^[47] Sono ancora parole di O. Cagnasso, (nt. 28), 196.

^[48] Nell’esempio, formulato in precedenza, dell’amministratore che agisce, in ambito di amministrazione disgiuntiva, come se fosse un amministratore delegato (o unico), sarà costui a redigere/approvare il rendiconto. Secondo G. Ferri, (nt. 26), 184, anche se l’amministrazione è congiuntiva, l’obbligo di rendiconto incombe sul socio che effettivamente amministra. Si tratta comunque si tratta di un profilo che pertiene al contributo dedicato alla gestione.

^[49] Il meccanismo sarebbe dunque analogo a quello espressamente indicato nel diritto tedesco per le società di persone commerciali: cfr. §§ 120 e 121 HGB.

^[50] Complicazioni ulteriori potrebbero ovviamente manifestarsi nell’ipotesi in cui la società abbia optato per il sistema disgiuntivo di gestione. Al riguardo, non sembra peraltro infondato ritenere che, come accade nella disciplina delle società di capitali, ove la redazione del bilancio è tra i compiti non delegabili, la competenza stia comunque in capo a tutti gli amministratori.

^[51] Nell’ambito delle società di capitali, pur nella coincidenza delle persone (soci e amministratori), non ci sono dubbi sul fatto che servirebbe una doppia deliberazione.

^[52] Si ricorda, al riguardo, che nella Relazione al Libro del Lavoro si legge: “La società semplice costituisce il tipo più elementare di società: per la sua costituzione non si impone l’osservanza di particolari formalità e, soprattutto per questo, si differenzia dagli altri tipi di società …”.

^[53] Sul punto si veda L. Benatti, (nt. 17), 350, il quale sembra riferirsi anche al caso, presumibilmente non frequente, nel quale i soci non amministratori abbiano rinunciato a votare il (progetto di) bilancio. In questi casi è sufficiente una comunicazione del bilancio ai soci.

^[54] Secondo un saggio recente … “non può revocarsi in dubbio il diritto di tutti i soci – indipendentemente dalla carica gestoria eventualmente da loro assunta – a concorrere alla sua approvazione …” (S. Casarrubea, L’approvazione del rendiconto/bilancio annuale nelle società personali e la sua impugnazione, in Giur. comm., 2024, I, 307).

^[55] Sono parole di L. Benatti, (nt. 17), 352; così anche G. Meo, Approvazione del rendiconto e maturazione del diritto agli utili nelle società in nome collettivo, in Giur. merito, 1988, 508.

^[56] L’unanimità dei consensi potrebbe anche essere desunta da comportamenti concludenti, come la mancata contestazione ex art. 1712, in materia di mandato: così D. Cillo, (nt. 36), 208. 

^[57] G. Cottino, Diritto societario, Padova, Cedam, 2006, 98. In questi termini, l’assenza di poteri “comuni” viene in parte compensata dal diritto di veto sul rendiconto. E si veda anche G. Fauceglia, (nt. 5), 1747; sul punto si vedano anche O. Cagnasso, C. Saracino, (nt. 29), 27.

^[58] G. Cottino, M. Sarale, R. Weigmann, Società di persone e consorzi, Padova, Cedam, 2004, 118.

^[59] Questo metodo di calcolo della maggioranza sarebbe giustificato dalla circostanza che i conti annuali servono ad accertare il risultato della gestione e sono prodromici alla ripartizione degli utili (così G. Cottino, M. Sarale, R. Weigmann, [nt. 58], 156). In questi termini, l’approvazione del bilancio rientrerebbe, in senso lato, nell’area della gestione della società.

^[60] Segnalo come una posizione ancora più radicale assunse, in epoca ormai risalente, P. Schlesinger, (nt. 40), 818: per l’autore «diverrebbe superfluo qualsiasi concorso dei soci non amministratori, i quali potrebbero opporsi all’approvazione del bilancio solo proponendo un’impugnazione giudiziale».

^[61] E al riguardo si ricorda che il Progetto Di Sabato aveva addirittura previsto il meccanismo del silenzio-assenso.

^[62] Così L. Benatti, (nt. 17), 352.

^[63] Interessante l’osservazione che si legge in O. Cagnasso, C. Saracino, (nt. 29), 22: la circostanza per cui, nelle società personali, non venga mai menzionato l’interesse sociale sarebbe appunto riconducibile «([al]la ristretta base personale) e [al]l’immedesimazione naturale del potere amministrativo ai singoli soci”, che palesano “la sostanziale identità degli interessi societari e di quelli facenti capo ai soci».

^[64] Segnalo che proprio questa per così dire meccanica conseguenzialità tra approvazione del rendiconto/bilancio e diritto all’utile è stata utilizzata come argomento per sostenere la tesi della sufficienza di una decisione maggioritaria: richiamando infatti il citato saggio di P. Schlesinger, (nt. 40), 816, A. Serra (nt. 15), 220 scrive che “pretendere l’unanimità per l’approvazione del rendiconto significa ribaltare l’insegnamento dominante, perché in tal caso il consenso unanime dei soci sarebbe necessario “non già per non distribuire l’utile conseguito, ma per (accertarlo e conseguentemente) distribuirlo» [le ultime parole sono, appunto, di P. Schlesinger].

^[65] Similare a quella che, nelle società di capitali, preveda l’accantonamento periodico di utile in una riserva “statutaria”.

^[66] E anche in questo caso si tratta di decisione che sostanzialmente attiene alla gestione, perché a quest’ultima sfera appartiene la politica di auto-finanziamento.

^[67] Cfr., tra molti, R. Costi, G. Di Chio, (nt. 1), 309; G. Ferri, (nt. 26), 187; G. Cottino, M. Sarale, R. Weigmann, (nt. 58), 117. In senso contrario, però, A. Venditti, (nt. 23), 90.

^[68] Mi limito a segnalare, al proposito, R. Bolaffi, La società semplice: contributo alla teoria delle società di persone, Milano, Giuffrè, 1947, 537 e passim; G. Cottino, (nt. 56), 97, individua proprio in questa materia la presenza di un diritto individuale inalienabile del socio.

^[69] B. Petrazzini, (nt. 34), 78 s., individua come limiti alla possibilità di deroga «le norme imperative poste a presidio degli aspetti fisionomici del tipo». Dal canto suo, A. Serra (nt. 15), 186, parla di “minimo contrattuale», che segna inderogabilmente il confine della zona in cui non vi è potere modificativo della maggioranza, a indicare «gli elementi caratterizzanti la posizione di socio e il contenuto della sua partecipazione». Un altro modo per definire il perimetro dei diritti individuali è quello indicato da A. Serra (nt. 15), 178 s., il quale parla della «impregiudicabilità della posizione originariamente assunta in contratto dal singolo socio e quindi dall’immodificabilità […] di ogni clausola relativa all’assetto, pattiziamente determinato, dei diritti e dei doveri spettanti all’interno del gruppo».

^[70] Sul punto cfr. ancora B. Petrazzini, (nt. 34), 78, la quale ritiene che, in funzione della già citata normativa in materia di trasformazione e fusione di società personali, risulta “significativamente indebolita la posizione di chi sosteneva l’intangibilità da parte della maggioranza del diritto del singolo a conservare la posizione di socio”.

^[71] In Germania, com’è noto, si parla di Kernbereich (nocciolo duro) della partecipazione sociale, e corrispettivamente di diritti relativamente indisponibili, per i quali non si può prescindere dal consenso del singolo socio: M. Speranzin, Diritto comparato e società di persone: la riforma tedesca, in Riv. soc., 2022, 409 s. Per una critica alla teoria dei diritti individuali, cfr. L. Pisani, (nt. 4), 153 ss. Più in generale cfr. La riforma delle società di persone in Germania, a cura di F. Murino, Torino, Giappichelli, 2025.

^[72] Cfr. G. Fauceglia, (nt. 5), 1737 s.: «il profilo della differente destinazione del patrimonio al fine produttivo non può che essere affidato alla comune volontà dei soci stessi».

^[73] Per quest’ultimo valga quanto scrivono O. Cagnasso, C. Saracino, (nt. 29), 27, citando A. Serra (nt. 15), 195: «la regola dell’unanimità assume carattere inderogabile perché è dal contratto sociale che nasce il diritto del socio a che ciascuno dei partecipanti alla società non si sottragga all’obbligo di collaborazione ritenuta determinante per il conseguimento delle scopo sociale».

^[74] Cfr. A. Chiantia, Uso extrasociale dei beni della società, in La società semplice, (nt. 36), 507; G.P. La Sala, Amministrazione del patrimonio di società di persone e finalità extrasociali, in Amministrazione e controllo nel diritto delle società, Liber amicorum Antonio Piras, Torino, Giappichelli, 2010, 764. È troppo nota, perché sia necessario farne anche un breve cenno, la tematica della immanenza nel sistema del diritto commerciale di un principio di parità di trattamento tra soci.

^[75] In questi termini, sia pure in forma dubitativa, G. Fauceglia, (nt. 5), 1737 s.; che la modifica del termine di durata dalla società richieda il consenso di tutti i soci è comunque tema discusso; sul punto si rinvia, anche per citazioni, a B. Petruzzelli, (nt. 4), 175 s. In modo più radicale, contesta che nella norma dell’art. 2273 sia possibile individuare un’ipotesi in cui sia richiesto il consenso di tutti A. Serra (nt. 15), 84 ss., il quale fa notare che la proroga potrebbe derivare anche dalla mera continuazione delle attività sociali, indipendentemente dalla consapevolezza dei soci circa la circostanza che il termine di durata sia in tal modo superato. Del resto, nella norma «non si fa alcun riferimento alla volontà delle parti ed al momento in cui la stessa dovrebbe essere manifestata» (v. 97). L’ipotesi in qualche misura speculare alla proroga è quella della revoca dello stato di liquidazione, in ordine alla quale pure, almeno secondo l’interpretazione prevalente, è richiesto il consenso di tutti i soci: in materia cfr., di nuovo, B. Petruzzelli, (nt. 4), 233 ss.

^[76] Segnalo la posizione di G. Cottino, M. Sarale, R. Weigmann, (nt. 58), 160: per questi studiosi, poiché persino l’atto costitutivo di una società semplice o di una irregolare non è determinato né “possibile nell’oggetto” finché non siano nominati gli amministratori, si avrebbe nomina con atto separato soltanto se per i primi amministratori sia prevista una scadenza, cioè se l’incarico sia previsto come temporaneo. Anzi, per i citati autori anche i primi amministratori “a scadenza” sarebbero nominati con atto separato, ai fini dell’applicazione dell’art. 2257.

^[77] Sul punto si può certamente affermare che vi sia, anche all’interno delle società di persone, la possibilità di introdurre diversi modelli organizzativi, “fondati rispettivamente sulle persone (nel caso di nomina con il contratto sociale) o sulle funzioni (nel caso di nomina con atto separato”): cfr. I. Capelli, in S. Patriarca, I. Capelli, (nt. 14), 176. La suggestione rinvia alle pagine di P. Spada, La tipicità delle società, Padova, Cedam, 1974, 31 ss.

^[78] G. Cottino, M. Sarale, R. Weigmann, (nt. 58), 159 derivano la tesi favorevole al consenso di tutti dalla considerazione che «tale scelta contribuisce a determinare l’oggetto del contratto, ossia a specificare come sia organizzato l’esercizio comune dell’attività economica».

^[79] Così V. Pirato, L’organo amministrativo nella società semplice, in La società semplice, (nt. 36), 326.

^[80] Sul punto, ad esempio, N. de Luca, G.M. D’Aiello, La revoca della facoltà di amministrare, in Trattato società di persone, (nt. 17), 754; G. Cottino, M. Sarale, R. Weigmann, (nt. 58), loc. cit.; O. Cagnasso, C. Saracino, (nt. 29), 26.

^[81] Ma può essere che ciò sia semplicemente il portato della natura per così dire “ibrida” degli accomandanti di s.a.s.: natura che non riguarda invece il socio limitatamente responsabile di società semplice. Sul punto, rinviando comunque al contributo specifico, mi sia consentito citare il mio saggio citato in nt. 6, 59 ss.

^[82] Si vedano gli autori citati da G. Ferri, (nt. 26), 167, nt. 1, nonché G. Cottino, (nt. 56), 94.

^[83] Così, ad esempio, G. Ferri, (nt. 26), 168; O. Cagnasso, (nt. 28), 154; G. Cottino, M. Sarale, R. Weigmann, (nt. 58), 161, giungono allo stesso risultato, interpretando la norma nel senso che il mandante sia la società.

^[84] Scrivono in proposito G. Cottino, M. Sarale, R. Weigmann, (nt. 58), 148, che «in via generale […] il richiamo al mandato è inappropriato e ambiguo», in primis con riferimento al soggetto che assume la qualifica di mandante (gli altri soci, oppure la società). Del resto – com’è ampiamente noto – le discussioni circa le connessioni tra “rapporto di amministrazione” e contratto di mandato risalgono a un’epoca ormai remota e non sembrano ancora del tutto sopite. Contesta la circostanza che il rinvio al mandato trasformi la nomina dell’amministratore in una ipotesi di mandato collettivo A. Serra (nt. 15), 201 s.; ciò sarebbe dimostrato dalla possibilità di una revoca a maggioranza.

^[85] Segnale di questa ambiguità è, a mio avviso, la distinzione che viene fatta, separando l’ipotesi della nomina nell’atto costitutivo, nel qual caso vi sarebbe una relazione necessaria tra facoltà di amministrare e qualità di socio (con la conseguenza che la fonte sarebbe da ravvisare in un mandato conferito anche nell’interesse del mandatario); e l’ipotesi della nomina con atto separato, nella quale tale relazione non ricorrerebbe. Ora, a mio avviso questa distinzione avrebbe senso soltanto ove si ammetta che vi possano essere amministratori estranei alla compagine sociale (più in generale, circa la maggiore aderenza alla normativa sul mandato in presenza di eventuali amministratori estranei cfr. G. Cottino, M. Sarale, R. Weigmann, (nt. 58), loc. cit.). Radicalmente contrario a questa impostazione è, invece, V. Buonocore, Società in nome collettivo. Art. 2291, 2312, in Il codice civile. Commentario, diretto da P. Schlesinger, Milano, Giuffrè, 1995, 156 ss., il quale tra l’altro si domanda, un po’ polemicamente, perché mai nel caso di nomina nel contratto sociale il socio avrebbe un diritto di amministrare che, invece, non gli competerebbe nel diverso caso di nomina con atto separato.

^[86] G. Ferri, (nt. 26), loc. cit., il quale tra l’altro non pare preoccupato da eventuali difficoltà nell’applicare le regole sul mandato: «L’organizzazione giuridica della società non vale a modificare questo principio (quello, cioè, dell’art. 1726)». Così anche V. Buonocore, (nt. 85), 139. Non prende invece posizione, parlando di “questione controversa”, G. Marvulli, L’amministrazione, in Le società di persone, a cura di G. Schiano di Pepe, Milano, Ipsoa, 1999, 418. Secondo M. Sarale, (nt. 26), 832, una disposizione del contratto che prevedesse, in via generale, la deroga del disposto dell’art. 2252 renderebbe possibile la revoca dell’amministratore a maggioranza.

^[87] Così, ad esempio, R. Costi, G. Di Chio, (nt. 1), 393 s.

^[88] Sul punto si vedano ad esempio gli autori citati da N. de Luca, G.M. D’Aiello, (nt. 80), 58, nt. 9.

^[89] Cass. civ., sez. I, 12 giugno 2009, n. 13761, Foro it., 2010, I, 959: secondo la Cassazione, tra l’altro, costituirebbe applicazione della norma sul conflitto di interessi anche il disposto dell’art. 2287, primo comma, in materia di esclusione del socio. In dottrina, ad esempio, O. Cagnasso, (nt. 28), 153.

^[90] La citata sentenza, così come la tesi dominante, sono contestate da N. de Luca, G.M. D’Aiello, (nt. 80), 761 s.: gli autori, dopo aver messo in luce che i Supremi Giudici si espressero sulla base di un disposto di legge che è stato modificato nel 2003 (con la scomparsa del divieto di votare) – ciò che per la verità non pare dirimente –, ragionano per il tramite di un parallelo con la norma in materia di esclusione di un socio in una società formata da soli due soci (art. 2287, terzo comma).

^[91] E proprio per questo motivo non mi convince affatto il ragionamento, riportato da ultimo da B. Petrazzini, (nt. 34), 77, che esclude l’affidamento delle modifiche in discorso ad una minoranza sulla base della considerazione che la deroga contenuta nell’art. 2252 «persegue la finalità di rafforzare l’elemento organizzativo».

^[92] Di maggioranza semplice parlava ad esempio già G. Ferri, (nt. 26), 119; la stessa M. Sarale, (nt. 26), 807 s., scrive, in generale, che la deroga «può essere peraltro declinata con ampia libertà circa i suoi ambiti di applicazione». Con riferimento al sistema tedesco cfr. M. Speranzin, (nt. 71), 408 s.: la previsione della maggioranza semplice sarebbe in linea generale valida, ma non per quanto riguarda le modificazioni del contratto sociale.

^[93] Sul punto si veda comunque, diffusamente, più oltre. Mi limito per ora a segnalare che per evitare le conseguenze paventate non è, a stretto rigore, necessario ipotizzare la costituzione di autentici organi sociali; infatti, dalla disciplina della s.r.l., e in particolare dall’art. 2479, quinto comma, si ricava che le decisioni extra-assembleari devono comunque essere precedute da un “invito” a partecipare che riguarda tutti i soci. Anche questo punto specifico, peraltro, sarà affrontato più avanti.

^[94] Assenza che, a sua volta, non comporta per sé che la decisione richieda il consenso di tutti i soci: G. Cottino, (nt. 56), 91.

^[95] In questo senso, per es., L. Pisani, (nt. 4), 118.

^[96] Per converso, si potrebbe ipotizzare che proprio la necessaria informativa che è dovuta ai soci di società di capitali, unita alla possibilità, per gli stessi, di partecipare all’assunzione delle decisioni, contribuisca a giustificare la circostanza che, in quel contesto, le maggioranze minime necessarie per assumere la decisione siano in sostanza maggioranze relative.

^[97] Così, ad es., M. Sarale, (nt. 26), 808, la quale pure – come già segnalato – ritiene che la “maggioranza” possa essere declinata come maggioranza semplice. Per la stessa studiosa (809) sarebbe tuttavia ammissibile attribuire a un socio un potere di veto, nel senso che la maggioranza non potrebbe imporre una decisione modificativa senza il voto favorevole di quel socio. Negli stessi termini, di recente, P. Simonetti, A. De Torres, Il contratto sociale e le sue modificazioni, in La società semplice, (nt. 36), 7.

^[98] Così ancora M. Sarale, (nt. 26), 809, che alla nt. 6 richiama la dottrina contraria, oltre a F. Ferrara, F. Corsi, L’imprenditore e le società, XIV ed., Milano, Giuffrè, 2009, 229, nt. 5, che sono invece favorevoli alla tesi. La citata problematica ha senza dubbio dei punti di contatto con la questione relativa alla legittimità che la gestione della società sia affidata ad un terzo (non socio). Ma su questo argomento si rinvia al contributo in materia di amministrazione. In senso sfavorevole all’attribuzione delle decisioni di modificazione del contratto ad un arbitratore cfr. L. Pisani, (nt. 4), 121 ss.

^[99] Ancora M. Sarale, (nt. 26), 809; come scrive G. Fauceglia, (nt. 5), 1735, «l’introduzione nella società di persone del principio di maggioranza fa necessariamente emergere le medesime problematiche che si pongono per ogni soggetto o comunità di interessi governate da quel principio». Sul punto anche L. Pisani, (nt. 4), 132 ss., ove tra l’altro si considera non convincente la tesi che ravvisa nella clausola di maggioranza «l’espressione anticipata del consenso dei soci alle future modifiche a maggioranza del contratto». Lo stesso autore (140 ss.), preso atto che, quanto alla disciplina del trasferimento della partecipazione, la mancata applicazione della regola unanimitaria può essere deleteria per il socio di minoranza, esprime l’opinione della necessità di una deroga specifica per le modificazioni soggettive, non essendo invece sufficiente una deroga “generale” all’art. 2252.

^[100] Anticipo che questo profilo può essere in parte influenzato dalla tematica, analizzata nel par. successivo, relativa alla circostanza che, in materia di società semplice e di s.n.c., la legge fa riferimento alla quota di partecipazione agli utili e non alla quota di partecipazione al capitale.

^[101] Sono parole di G.L. Nigro, Lo scioglimento del rapporto sociale limitatamente ad un socio: morte, recesso ed esclusione, in Trattato sulle società di persone, (nt. 17), 2015, 908. Una petizione di principio sembra invece un’ulteriore argomentazione, di carattere letterale («quando il legislatore ha voluto fare riferimento alle quote di interesse lo ha espressamente detto»).

^[102] Al riguardo, è chiaro che un sistema di conteggio “capitalistico” non potrebbe essere adottato in materia di s.p.a., ove l’opposto principio “una testa un voto” è funzione anche della normale evenienza che uno o più amministratori siano estranei alla compagine sociale. Sotto quest’angolo visuale, peraltro, non può tacersi la situazione della s.r.l., ove la possibilità di utilizzare un sistema di amministrazione analogo a quelli delle società personali comporta un necessario intervento adeguatore da parte dell’atto costitutivo, posta appunto la possibilità che vi siano amministratori non soci.

^[103] La distinzione tra decisioni organizzative e decisioni prettamente gestorie ha trovato – com’è noto – un recente punto di emersione relativamente all’applicazione in materia di s.r.l. delle regole recate, via codice della crisi, all’art. 2086, secondo comma: la prima modifica dell’art. 2475, primo comma, che si poneva per sé in insanabile contraddizione con la struttura della s.r.l., caratterizzata da una larga libertà di affidare ai soci in quanto tali competenze gestorie, è stata sostituita da un’altra formulazione, che attribuisce alla competenza degli amministratori la sola istituzione degli assetti, dunque la (preliminare) fase organizzativa, (o “antecedente organizzativo”), mentre per quanto riguarda la funzione gestoria viene confermato il precedente sistema. Su questo punto si vedano, da ultimo, le interessanti considerazioni di L. Calvosa, La calibrazione dei diritti di ingerenza gestoria del socio di s.r.l. alla luce della nuova formulazione dell’art. 2475 c.c., in RDS, 2024, 19 ss. e spec. 31 ss., svolte nella logica della estensione dei diritti particolari del socio.

^[104] E sotto quest’angolo visuale si comprende quanto scrive L. Pisani, (nt. 4), 117 s., a parere del quale “il voto per teste appare più in linea col carattere personalistico delle società in esame ed in generale più rispettoso di quella parità diposizione dei soci che sembra tutelata dalla regola dell’unanimità sancita in via suppletiva dall’art. 2252 c.c.”.

^[105] Tra gli altri M. Notari, Aumento di capitale delle società di persone, (nt. 26), 534; e R. Bolaffi, (nt. 68), 418.

^[106] S. Patriarca, in S. Patriarca, I. Capelli, (nt. 14), 57 ss.

^[107] Pur se si mette in rilievo, da parte di A. Serra (nt. 15), 239 ss., che «la modificazione è chiaramente una conseguenza ulteriore rispetto alla decisione (del socio o) dei soci, la quale è, sempre ed innanzi tutto, diretta a promuovere, in seguito alla valutazione del fatto verificatosi, lo scioglimento del singolo rapporto sociale».

^[108] Sul punto cfr. G. Cottino, M. Sarale, R. Weigmann, (nt. 58), 156. Osservo, del tutto incidentalmente, che quello dell’esclusione è uno dei campi nei quali si misura il livello di “appartenenza” delle società di persone al regno del contratto in generale; mi riferisco alla riconducibilità del­l’istituto al rimedio generale della risoluzione. Sul punto, in senso negativo e di recente, Trib. Bologna, 15 marzo 2023, secondo cui la presenza di un rimedio specifico (quello dell’esclusione, appunto) precluderebbe per sé il richiamo alla disciplina generale. Per l’applicabilità, invece, dei rimedi comuni in materia di società cooperative cfr., sempre di recente, Cass. civ., sez. II, 2 agosto 2023, n. 23606, in Società, 2024, 167, peraltro sulla base della considerazione che in quelle società al rapporto specificamente societario si affianca un ulteriore rapporto di natura sinallagmatica.

^[109] In questi termini, ad es., A. Venditti, (nt. 23), 77.

^[110] E per l’effetto, a mettere in forte dubbio la più volte segnalata ripartizione adottata da Serra, il quale contrappone le decisioni di natura organizzativa a quelle gestionali.

Sotto quest’ultimo angolo visuale, ed esulando per un momento dal campo delle società personali, si potrebbe ipotizzare che la scelta del legislatore del 2003 di consentire, in materia di s.r.l., la previsione di decisioni non assembleari sia collegata alla circostanza che, in quell’ambito, ai soci sono attribuite, di “default” e anche per (eventuale, ulteriore) previsione statutaria, rilevanti competenze di carattere gestionale: motivo che potrebbe giustificare appunto il ricorso a modalità meno formali e più rapide di adozione delle decisioni.

^[111] In questi termini, ad esempio, O. Cagnasso, (nt. 28), 85. Decisamente contrario sembra invece M. Bussoletti, voce Società semplice, in Enc. dir., XLII, Milano, Giuffrè, 1990, 937.

^[112] Cfr. L. Pisani, (nt. 4), 111 s., il quale ipotizza anche la possibilità di richiedere una «doppia maggioranza».

^[113] Così, ad es., G. Cottino, M. Sarale, R. Weigmann, (nt. 58), loc. cit.

^[114] È noto come, per la società più elementare, si discuta addirittura circa la necessità che vi sia un capitale; sul punto si rinvia a S. Patriarca, in S. Patriarca, I. Capelli, (nt. 14), 67 ss. e 86 ss., ove si giunge comunque alla conclusione favorevole circa la necessaria presenza di un capitale.

In senso contrario, invece, da ultimo, anche con riferimento alle società di fatto (ma non alla società “semplicemente” irregolare), E. Sabatelli, Capitale e conferimenti, in Trattato delle società, (nt. 5), 1395 ss., ove citazioni.

^[115] Non è vietato, naturalmente, che per via pattizia si introduca la regola opposta, anche se – come si è scritto in altra sede (ancora S. Patriarca, in S. Patriarca, I. Capelli, nt. 14, 59) – una tale scelta potrebbe sembrare eccentrica, specie nella società semplice, stante appunto la modesta rilevanza attribuita al capitale.

^[116] Sia consentito, sul punto, un richiamo a S. Patriarca, (nt. 6), 72 ss. In quella sede viene comunque messo in evidenza, quasi a smentire che in questa materia si possano esprimere delle certezze, potendosi proporre soltanto delle “mere suggestioni”, che l’art. 152, secondo comma, lett. a), l. fall., e l’art. 265 c.c.i.i. che l’ha sostituito, stabiliscono, per tutte le società personali, che la proposta di concordato deve essere approvata «dai soci che rappresentano la maggioranza assoluta del capitale». A sua volta l’art. 120-bis, applicabile a tutte le società, stabilisce nel quinto comma che «I soci che rappresentano almeno il dieci per cento del capitale sono legittimati alla presentazione di proposte concorrenti ai sensi dell’art. 90». Si può aggiungere che, in materia di trasformazione in società di capitali, anche ammettendo che la decisione sia assunta esclusivamente dagli accomandanti, questi voteranno per quote di partecipazione agli utili: sul punto G. Capo, C. Pecoraro, R. Rosapepe, Rassegna di giurisprudenza. La società di persone, in Giur. comm., 2024, II, 35.

^[117] Secondo A. Venditti, (nt. 23), 38 s., la relazione necessaria tra collegialità e personalità giuridica «si può ritenere non mai dimostrata, né dimostrabile». Del resto, «il principio maggioritario appartiene alla teoria generale dell’atto e non del soggetto». Il discorso potrebbe oggi essere declinato anche nei termini di un progressivo logoramento, per così dire, della distinzione ontologica tra personalità giuridica e (semplice) capacità giuridica, sulla falsariga su quanto sta accadendo nel diritto tedesco, ove si tende sempre più a ritenere che “le altre presunte differenze strutturali tra la persona giuridica e la società di persone non giustificano la distinzione tra queste due categorie»: così P. Kindler, La riforma del diritto delle società di persone in Germania, in La riforma tedesca delle società di persone, a cura di M. Onza, Torino, Giappichelli, 2023, 12. Nello stesso volume C. Angelici, Per una lettura del MOPEG, ivi, 43 ss., conferma la scarsa utilità di continuare a distinguere Rechtsfahigkeit e juristische Person. E si vedano anche le importanti riflessioni di G. Carraro, Persona giuridica, società, libertà fondamentali, in Riv. soc., 2023, 808 ss.

^[118] Per le società di capitali il discorso relativo alla “tenuta” dei tradizionali principi dovrebbe essere sviluppato anche alla luce delle innovazioni tecnologiche, il cui utilizzo ha in effetti reso desueto il tradizionale richiamo alle unità aristoteliche.

^[119] Sul punto si può rinviare alle monografie di P. Rainelli, Consenso e collegialità nella s.r.l.: le decisioni non assembleari, Milano, Giuffrè, 2011; e di P. Morandi, La consultazione scritta e il consenso espresso per iscritto nella s.r.l., Padova, Cedam, 2013; infine di U.M. Carbonara, Procedimenti e patologie delle decisioni dei soci nella s.r.l., Milano, Giuffrè, 2015.

^[120] Così la stessa P. Morandi, (nt. 119), nella frase di esordio della sua monografia. Sotto quest’angolo visuale non appaiono rilevanti le modalità con le quali certi statuti declinano le differenze tra i due sistemi, ed in specie la presenza di un unico documento, oppure di una pluralità di documenti con lo stesso contenuto.

^[121] G. Zanarone, Della società a responsabilità limitata, in Il codice civile. Commentario, diretto da P. Schlesinger, F. Busnelli, Milano, Giuffrè, 2010, t. 2, 1280.

^[122] Sul punto si rinvia comunque ad altro saggio di questo lavoro.

^[123] Questa modalità viene – com’è noto – definita come «raccolta interna del consenso»: Così, ad esempio A. Mirone, Il procedimento deliberativo nelle società di persone, Torino, Giappichelli, 1998, 103 ss.

^[124] Le lamentele circa la scadente tecnica redazionale che caratterizza la legislazione degli ultimi decenni, contrapposta alla precisione e alla “pulizia” del codice civile nella sua versione originaria, sono ormai troppo frequenti per farne specifica menzione.

^[125] E segnalo al proposito come vi sia stato anche chi ha tratto conclusioni in senso opposto in funzione di come la specifica norma volta per volta si esprime: si tratta di M. Ghidini, (nt. 45), 345 ss., il quale si appella al metodo collegiale quando la norma parla di «deliberazione», predicando invece la libertà di forme quando le espressioni siano diverse. Lo stesso autore, peraltro, ammette che le norme relative sono comunque di natura dispositiva. Secondo G. Ragusa Maggiore, Le società in generale. La società di persone, in Trattato delle società, a cura dello stesso, Padova, Cedam, I, 2000, 474, «il termine [deliberazione] ha un semplice valore di riferimento a tutte le ipotesi formali di modifica, risultanti o no da atto deliberativo».

^[126] Non così, invece, in Germania, ove il § 109 HGB prevede, per le società commerciali, che si adotti «un procedimento assembleare, anche virtuale, convocato con congruo preavviso da uno dei soci senza formalità particolari, e con la proclamazione del risultato della decisione da parte del presidente» (così M. Speranzin, nt. 71, 408). Si manifesta così «una certa deformalizzazione della fase».

^[127] S. Patriarca, Procedimento decisionale e autonomia statutaria nelle società di persone, in Riv. dir. priv., 1999, 237.

^[128] Espressioni che non sono state utilizzate – come osserva R. Marcello, Lo scioglimento del rapporto sociale, in Trattato società di persone, (nt. 17), 967 – in occasione dell’introduzione della nuova disciplina della trasformazione e fusione. Al riguardo aggiungo che, significativamente, l’art. 2502, secondo comma, parla genericamente di «decisione», accomunando in tal modo società di capitali e società di persone. In termini radicalmente contrari a quanto sostenuto nel testo si espresse invece a suo tempo A. Venditti, (nt. 23), 69 s., che sostenne che anche le decisioni delle società personali sono tecnicamente delle deliberazioni.

^[129] Anche A. Mignoli, R. Nobili, voce Assemblea di società, in Enc. dir., III, Milano, Giuffrè, 1958, 385, invitano a diffidare dell’elemento letterale, per la verità assai vario nelle pieghe del codice. Secondo A. Serra (nt. 15), 77 ss., sulla scorta dell’insegnamento di P. Schlesinger, (nt. 40), 830, il sostantivo in discorso è usato con una pluralità di significati.

^[130] In questi termini già una molto risalente sentenza di legittimità (Cass. civ., sez. I, 6 marzo 1953, n. 536, in Dir. fall., 1953, II, 145): «nelle società di persone … esiste solo una pluralità di soci, normalmente tutti amministratori, i quali deliberano liberamente, senza l’obbligo dell’osservanza di formalità, a seconda dei casi, all’unanimità o a maggioranza».

^[131] Scrive al riguardo G. Ferri, (nt. 26), 121, che non esistono particolari requisiti «affinché la volontà dei singoli possa valere come volontà sociale […] Il consenso dei singoli soci potrà pertanto essere dato anche in momenti successivi o mediante lettera e la modificazione sarà attuata quando si abbia il consenso unanime o il consenso della maggioranza voluta». Osserva G. Ragusa Maggiore, (nt. 125), 69, che «la maggioranza può aversi sia adottando il metodo assembleare, sia quello collegiale, sia come tecnica in antitesi a quella della unanimità». Secondo M. Ghidini, (nt. 45), 362, non c’è un nesso inscindibile tra principio di maggioranza e sistema assembleare. Detto in altro modo, il metodo assembleare non si può considerare incompatibile con il principio dell’unanimità dei consensi (A. Serra, nt. 15, 12 s.). Quest’ultimo autore, peraltro, si esprime in modo radicalmente contrario alla possibilità che non tutti i soci siano coinvolti nella decisione: anche nel caso di decisione a maggioranza occorre il concorso di tutti gli appartenenti del gruppo (p. 144); ciò in quanto la tutela da accordarsi a ciascun socio, riconducibile al principio della parità di trattamento, «può trovare pratica attuazione soltanto quando gli sia garantita la possibilità di concorrere alla valutazione dell’interesse comune».

^[132] Sono parole di M. Notari, L’assemblea e i processi decisionali dei soci nella riforma delle società non quotate, in Riv. soc., 2001, 139 il quale parla di «modello negoziale puro».

^[133] È la tesi di A. Serra (nt. 15), 146 ss., secondo il quale il procedimento è elemento essenziale per il perseguimento degli obiettivi che sono alla base della stessa ammissibilità del principio maggioritario.

^[134] Si noti che secondo A. Venditti, (nt. 23), 12 s., la collegialità trova spazio anche nell’ipotesi in cui sia richiesto il consenso di tutti i soci. Originale, poi, la tesi di P. D’Onofrio, nota ad App. Firenze, 29 marzo 1952, in Dir. fall., 1952, II, 597, secondo il quale dal modello codicistico sarebbe ricavabile l’adozione di una “terza via” tra il sistema proprio delle società di capitali e la totale assenza di formalità.

^[135] E la si può esprimere, con espressioni tratte da una risalente sentenza di legittimità (Cass. civ., sez. I, 6 marzo 1953, n. 536), in questo modo: si deve avere riguardo «ad una pluralità di soci e alla somma delle loro volontà singolarmente considerate». La decisione, dunque, è espressione diretta della volontà dei soci. Negli stessi termini anche Cass. civ., sez. I, 16 luglio 1959, n. 2603.

^[136] E per l’effetto si fatica a capire come A. Graziani, Diritto delle società, Napoli, Morano, 1962/1963, 115, possa parlare di esistenza dell’assemblea, «sia pure ad uno stadio embrionale». Sulla stessa falsariga, a quanto pare, G. Fauceglia, Brevi riflessioni sulle decisioni dei soci nelle società di persone: uno sguardo alla nuova disciplina tedesca, in Società, 2023, 923, il quale, con riferimento alla legge tedesca, si domanda «se la stessa assemblea configuri o meno un organo in senso proprio e non rappresenti solo una mera formalità di formazione del consenso».

^[137] Convincente è invece Trib. Roma, 20 marzo 2017, in materia di maggioranza richiesta per “convalidare” l’esclusione di un socio: «Nella disciplina legale delle società di persone manca la previsione dell’organo e del metodo assembleare, con la conseguenza che […] non è necessario consultare tutti i soci, né che essi manifestino la propria volontà attraverso una delibera unitaria, essendo sufficiente raccogliere le singole volontà idonee a formare la richiesta maggioranza». In senso analogo Trib. Milano, 22 gennaio 2021, in materia di decisione di non distribuire gli utili di esercizio, ove si specifica che «non è richiesta una decisione assembleare e che la unanime volontà dei soci può essere desunta anche da comportamenti concludenti». Senza contare che, quando si parla di assemblea, ciò non significa necessariamente che sia costituito uno specifico organo: potendosi riferire il termine anche a una semplice adunanza che consenta una discussione contestuale aperta a tutti i soci (così A. Mignoli, R. Nobili, nt. 129, loc. cit.).

^[138] Scrive al riguardo F. Galgano, (nt. 9), 277 ss., che il sistema disgiuntivo soddisfa esigenze antitetiche rispetto a quelle che sono alla base del metodo collegiale.

^[139] Si noti che, di nuovo, viene utilizzato a paragone un esempio tratto dalla (diversa) problematica delle decisioni degli amministratori. Del resto, la prescrizione relativa al sistema disgiuntivo è utilizzata anche come indizio, quanto meno, del fatto che il criterio della maggioranza abbia diritto di cittadinanza anche nelle società di persone: così, tra molti, M. Ronco, La formazione della volontà sociale, in Le società di persone, (nt. 86), 425 s.

^[140] Così G. Cottino, M. Sarale, R. Weigmann, (nt. 58), 154 s. Un richiamo alla buona fede e al rispetto del principio di parità di trattamento si trova anche in P. Simonetti, A. De Torres, (nt. 97), 9 in O. Cagnasso, C. Saracino, (nt. 29), 26. Il tema dell’applicabilità dei principi generali di buona fede e correttezza nell’ambito del diritto societario è troppo noto perché occorra farne anche un semplice cenno.

^[141] Le parole riportate sono di O. Cagnasso, C. Saracino, (nt. 29), 30.

^[142] In questi termini, la disciplina della s.r.l., caratterizzata da quella che si è definita collegialità “depotenziata», viene utilizzata, con un ragionamento “a fortiori”, per dimostrare che anche il socio di società di persone, appunto responsabile illimitatamente, meriterebbe questo “riguardo”: in questi termini, ad esempio, G. Cottino, (nt. 56), 90, che trae appunto argomento dalla disciplina della s.r.l. Piuttosto singolare appare una recente ordinanza del Tribunale di Salerno, 31 ottobre 2023, (in Società, 2024, 190 ss.): con riferimento alla decisione di trasformazione in società di capitali i giudici hanno sancito che, pur in assenza di una previsione pattizia della modalità assembleare, ove la decisione sia preceduta da una convocazione dei soci, devono essere richiamate tutte le garanzie previste per il meccanismo deliberativo adottato, compresa la tempestività della conoscenza o conoscibilità dell’avviso. Nel caso affrontato dal Tribunale di Salerno il problema pratico consisteva nella non tempestività della convocazione del socio (accomandatario) minoritario.

^[143] Sono parole di G. Ferri, (nt. 26), 121. È ovvio che potrebbe porsi un tema legato alla tempistica, dato che non è certamente auspicabile che una decisione (quale che essa sia) resti sospesa per un tempo eccessivo. Anche in una logica che escluda la collegialità, sia pure nella versione attenuata, è dunque possibile ipotizzare che il soggetto che assume l’iniziativa segnali agli altri che la maggioranza necessaria dovrà essere raggiunta entro una certa data. Segnalo che, in un caso similare, quello della trasformazione regressiva (art. 2500-sexies), nel quale non viene specificato il termine entro il quale deve essere espresso il consenso dei soci che andranno ad assumere responsabilità illimitata e solidale per le obbligazioni sociali, il problema del timing può essere risolto per il tramite di una specifica previsione contenuta nella deliberazione. Sul punto si veda anche M. Ghidini, voce Società semplice, in Enc. dir., XXIX, Roma, 1993, il quale suggerisce il ricorso al concetto di termine «congruo», da valutarsi secondo le circostanze.

^[144] Un po’ meccanica appare peraltro – re melius perpensa – la soluzione da me adottata in Procedimento decisionale e autonomia statutaria nelle società di persone, in Riv. dir. priv., 1999, 248, ove, prima della riforma del 2003 e aderendo alle tesi in allora più avanzate, sostenevo in sostanza che dalla possibilità di derogare, nell’ambito della s.r.l., al sistema collegiale per quanto riguarda le decisioni di gestione doveva per così dire a fortiori accettarsi l’idea che le regole ritraibili dai principi in materia di società personale fossero, a loro volta, derogabili.

^[145] Rilevante, a questi fini, sarebbe la ricerca dei limiti del concetto di collegialità. In questa sede mi limito a ribadire quanto già scrivevo in Procedimento decisionale, (nt. 144), 250 s. in merito alla ipotizzabilità di una «nutrita serie di situazioni intermedie» tra l’assoluta libertà e il sistema collegiale/corporativo, nell’ambito della quale si pone «il problema dell’individuazione di un (eventuale) “punto critico” destinato a fungere da discrimine tra un assetto delle decisioni societarie pur sempre legato allo schema personalistico dei rapporti tra i soci e un’organizzazione che possa considerarsi autenticamente collegiale». Come specificato subito dopo nel testo, e come del resto già scrivevo nel saggio appena citato (254), il problema consiste nel verificare la compatibilità con le società di persone di un’autentica organizzazione corporativa: distinguendo tra principio collegiale, appunto caratterizzato dalla possibilità di scegliere tra numerose nuances più o meno spiccate, e principio corporativo, con il possibile limite dato dalla possibilità che «l’assunzione per via pattizia del sistema collegiale non [sia] tale da originare un fenomeno di spersonalizzazione dell’ente collettivo».

^[146] Sul punto si veda A. Venditti, (nt. 23), 61, con riferimento specifico all’assemblea dei soci, che nella visione dell’autore costituisce una semplice sottospecie, più qualificata sotto il profilo del formalismo, rispetto al concetto generale di collegio. Nella ricostruzione di Venditti, peraltro, la collegialità è elemento imprescindibile per l’adozione delle decisioni delle società personali, richiedano queste la maggioranza o l’unanimità.

^[147] S. Patriarca, Procedimento decisionale, (nt. 144), 254.

^[148] Scrive al riguardo G. Fauceglia, Sulle delibere e decisioni dei soci, (nt. 19), 135: «le società di persone “a struttura corporativa” […] sono caratterizzate dall’adozione, pur sempre convenzionale, di regole di funzionamento sensibilmente diverse da quanto previsto dalla disciplina legale».

^[149] Così P. Spada, Dalla nozione al tipo della società per azioni, in Riv. dir. civ., 1985, 118.

^[150] Sul punto S. Patriarca, Procedimento decisionale, (nt. 144), 263 ss. Dal canto suo, commentando l’ordinanza del Trib. Salerno citata alla nt. 130, G. Fauceglia, Alcune osservazioni sulle decisioni dei soci nelle società di persone, in Società, 2024, 196, scrive che la disciplina delle decisioni dei soci «resta […] una vera e propria cartina al tornasole idonea a misurare il rapporto tra “contratto” ed “organizzazione”».

^[151] Scriveva in proposito P. Spada, La tipicità della società, (n. 77), 320 s.: «Nella società semplice e nella collettiva l’autonomia dei soci nell’adottare formule organizzative è la più estesa, e non solo per la generale presunzione di Inhaltsfreiheit in materia contrattuale, ma perché, come si sa, le norme che regolano l’amministrazione della società semplice […] sono espressamente derogabili». Per la legittimità della previsione relativa all’assemblea cfr. ad es. Cass. civ., sez. I, 7 giugno 2002, n. 8276.

^[152] Ho già segnalato in precedenza, nel par. 1, la tendenza a contestare che la distinzione tra le due categorie abbia una valenza più che descrittiva.

^[153] In questi termini, l’elemento dell’intuitus non è connesso, per sé e ontologicamente, alla società di persone, ma piuttosto al modello teorico/legislativo della stessa.

^[154] Tra i quali, come suggerisce M. Sciuto, (nt. 6), 1270, potrebbe essere ricompreso “un ulteriore ufficio preposto al controllo dell’esercizio delle funzioni amministrative”.

^[155] Sul punto rinvio però alle considerazioni da me svolte in Procedimento decisionale, (nt. 144), 264 s., ove invitavo, tra l’altro, a prendere «con cautela ogni pretesa di fare coincidere spersonalizzazione ed assenza di intuitus». Si vedano anche le ulteriori considerazioni, ove l’effettivo superamento della rilevanza delle qualità personali del socio viene collegato – sulla scorta di quanto scrive P. Piscitello, Società di persone a struttura aperta e circolazione delle quote, Torino, Giappichelli, 1995, nella nota 125 – alla libera circolabilità della quota di partecipazione.

^[156] Che siano la numerosità dei soci, nonché, in ipotesi, l’esigenza di ottenere risorse finanziarie al di fuori del circuito chiuso dei soci a poter determinare la scelta di adottare una struttura corporativa è da ultimo affermato da M. Sciuto, (nt. 6), 1268 ss. L’autore fa anche riferimento alle Publikumsgesellschaften di diritto germanico, precisando peraltro che per tali strutture si fa per lo più ricorso al tipo della accomandita.

^[157] Lo scrivevo, ancora in Procedimento decisionale, (nt. 144), 257. In quella sede, nelle pagine immediatamente successive, mettevo anche in risalto – ciò che peraltro appare abbastanza ovvio – che la strutturazione per organi formalizza in modo plastico quella distinzione per funzioni che invece, sulla base delle norme dettate dal codice, è soltanto abbozzata e molto parziale.

^[158] Di nuovo M. Sciuto, (nt. 6), 1272 ss., al cui scritto si rinvia per quanto riguarda le ulteriori questioni interpretative.

^[159] Spunti interessanti sono rinvenibili in L. Pisani, (nt. 4), 28 ss. e passim. L’autore mette tra l’altro in evidenza come non sia scontato che «le regole confezionate per le società di capitali possano innestarsi senza problemi sul tronco normativo delle società di persone».

^[160] Un esempio di integrazione di questa natura potrebbe riguardare la materia del controllo individuale del socio non amministratore delle società personali. Com’è noto, la formulazione delle norme dell’art. 2261 e dell’art. 2476, secondo comma, in materia di s.r.l., è pressoché identica (al netto della circostanza che nelle società di persone non esistono i libri sociali); il socio non amministratore di s.r.l., peraltro, può farsi assistere da un professionista di fiducia. Ebbene, non sembra affatto privo di senso che, soprattutto nell’ipotesi in cui la società di persone sia dotata di una struttura sostanzialmente capitalistica nel senso più sopra specificato, il socio non amministratore possa a sua volta richiedere l’assistenza di un proprio professionista. Per uno spunto in tal senso, cfr., da ultimo, G.B. Fauceglia, Amministrazione e soci, in Trattato delle società, (nt. 5), 1588. Più oltre (1593) l’Autore parla di «paradigmatica osmosi, in tema di diritti del socio non amministratore, tra la disciplina delle società di persone […] ed il riformato sistema normativo delle società a responsabilità limitata».

^[161] A cui corrisponde anche, a ben guardare, una costante riduzione degli elementi di differenziazione tra le varie tipologie di società; e al riguardo è senz’altro emblematica l’evoluzione normativa che ha interessato, anche recentissimamente, la s.r.l., che si avvia a diventare una società allzweck, idonea a soddisfare le esigenze più diverse dei soggetti privati.

^[162] Così ancora M. Sciuto, (nt. 6), 1273.

^[163] P. Piscitello, (nt. 155), 5 s.: l’autore collega le deroghe rispetto alla normativa del codice «a due direttrici fondamentali: la previsione di tecniche di circolazione della quota che facilitano il trasferimento o la conclusione di altri negozi sulla stessa; l’adozione di modelli di organizzazione dell’attività sociale idonei alla presenza di un elevato numero di soci».

Le considerazioni svolte al riguardo dallo stesso P. Piscitello, (nt. 155), 4, il quale collega la robusta presenza di società di persone a struttura aperta (l’autore parla addirittura della «maggior parte delle società di persone») ai «numerosi vincoli posti dalla disciplina delle società di capitali», andrebbero naturalmente poste al vaglio delle risultanze della riforma del 2003 e alla volontà di quel legislatore di favorire l’assorbimento delle società di persone (e tanto più delle società con soci numerosi) nell’ambito del modello-s.r.l. Va tuttavia notato che, secondo le ultime rilevazioni, il costante aumento delle s.r.l. non è accompagnato da una riduzione del numero delle società di persone, che evidentemente continuano a rappresentare modelli attrattivi.

^[164] Così M. Notari, L’assemblea e i processi decisionali, (nt. 132), 238, secondo il quale «la questione dell’ammissibilità di un regolamento convenzionale delle decisioni maggioritarie […] secondo il modello collegiale» è «quasi totalmente sconosciuta nella prassi delle società di persone».

^[165] Formulata, da ultimo, da M. Sciuto, (nt. 6), 1269 s.

^[166] Ciò tanto più se è vero che è la presenza di partecipazioni non standardizzate a ripercuotersi sull’ambito di incidenza delle modifiche del contratto (così L. Pisani, [nt. 4], 136), che nelle società personali è molto più ampio.

^[167] Con esaltazione, allora, del profilo organizzativo rispetto al profilo contrattuale. Sul punto, ad es., L. Pisani, (nt. 4), 42. «il punto di equilibrio tra contratto ed organizzazione dipende in larga misura dalle scelte statutarie».

^[168] P. Spada, “Falsa amicizia” tra personengesellschaften e società di persone, in La riforma tedesca delle società di persone, (nt. 117), 53.

^[169] Al riguardo si segnala che L. Pisani, (nt. 4), 16 s., ipotizza l’adozione di un sistema analogo a quello delle piccole cooperative, con l’attribuzione all’organo assembleare di tutte le competenze gestorie.

^[170] Sul punto cfr. P. Piscitello, (nt. 155), 8 s., il quale mette in rilievo il «sostanziale affievolimento del collegamento tra titolarità della partecipazione sociale e potere di amministrazione». Nei casi in cui non vi sia coincidenza tra soci e amministratori, ma questi siano comunque numerosi, la creazione di un organo amministrativo può essere opportuna. E ciò è tanto più vero ove si ammetta la possibilità di nominare amministratori estranei alla compagine sociale; su quest’ultimo punto, che sarà comunque oggetto di un altro contributo, si rinvia all’ormai risalente saggio di B. Libonati, L’amministratore non socio nelle società in nome collettivo, in Riv. dir. comm., 1965, 432 ss.; di recente, in senso favorevole, K. Martucci, La nomina dell’amministratore “estraneo” nelle società di persone (Considerazioni a margine di un recente decreto del Giudice del Registro delle imprese di Roma, in Banca, borsa, tit. cred., 2023, II, 585 ss.).

^[171] Considerando peraltro anche la portata della tesi di chi sostiene che, in ogni caso, «l’atto deve rivestire la forma necessaria per essere giuridicamente apprezzabile»: così P. Schlesinger, (nt. 40), 836. Secondo A. Serra (nt. 15), 21, «la circostanza che anche le società di persone siano centri di imputazione di situazioni giuridiche implic[a] necessariamente l’esistenza al loro interno di un’organizzazione, seppure minima». Lo stesso autore (83), riprendendo il pensiero di Schlesinger, osserva che «la libertà di forma non equivale a mancanza assoluta della medesima». Ciò in quanto, appunto, «l’atto deve rivestire la forma necessaria per essere giuridicamente apprezzabile». Concetto analogo, mi pare, esprimeva A. Venditti, (nt. 23), 3 s., quando scriveva che ove la volontà dev’essere riferita non a un singolo soggetto, ma ad una pluralità, “si determina, per l’ordinamento giuridico, l’esigenza di apprestare un procedimento idoneo alla formazione ed alla espressione di tale volontà”. Come scrive G. Fauceglia, Sulle delibere, (nt. 19), 139, «emerge nelle concrete vicende societarie la necessità di ricorrere a modelli di formazione della volontà sociale».

^[172] Scrive in proposito G. Cottino, (nt. 56), 91, che la scelta del metodo di espressione della volontà dei soci è legata anche all’esigenza di acquisire la prova della decisione stessa.

^[173] Ad esempio P. Rainelli, (nt. 119), 13.

^[174] Ponendosi nella logica del notaio, scriveva al proposito M. Notari, L’assemblea e i processi decisionali, (nt. 132), 143, che nell’attuale (precedente alla Riforma) diritto societario i due modelli sulla base dei quali vengono assunte le decisioni dei soci (quello assembleare e quello del consenso separato dei soci, nelle società di persone) sono «quasi antitetici».

^[175] Potrebbe essere senz’altro opportuno che le decisioni siano formalizzate in uno scritto, secondo una logica che può ricordare la prassi di documentare l’attività di impresa redigendo le scritture contabili anche laddove la legge non detti l’obbligo della tenuta delle stesse.

^[176] Sul punto si rinvia a G. Fauceglia, Sulle delibere, (nt. 19), 140, il quale fa notare che la stessa espressione «deliberazione» «viene utilizzata non tanto in considerazione del procedimento che conduce al risultato volitivo finale, quanto come “presupposto documentale” […] richiesto per l’iscrizione nel Registro delle imprese».

^[177] Così, ad esempio, P. Rainelli, (nt. 119), 11, nonché gli autori richiamati nella nt. 29.

^[178] Dopo il sostanziale fallimento dei tentativi di una riforma organica delle società personali, segnato dall’insuccesso delle iniziative facenti capo alle commissioni Di Sabato e Rovelli (al riguardo scrive M. Sciuto, (nt. 6), 1257, che «La fisionomia delle società di persone delineata dall’impianto normativo del Codice civile […] ha “resistito” ad alcuni tentativi di riforma organica») risulta probabilmente prudente limitare le proposte di modifica ad alcuni punti soltanto della disciplina.

^[179] Libertà che viene da taluno collegata anche alla circostanza che “la disciplina delle società personali finisce per privilegiare il momento della gestione rispetto a quello della formazione della volontà collettiva”: G.B. Fauceglia, (nt. 160), 1750. Tale libertà non si riscontra affatto in altri ordinamenti: per la Francia si leggano le osservazioni di G. Fauceglia, Sulle delibere, (19), 141 ss.

^[180] Al riguardo, si tenga conto che, per quanto riguarda le decisioni non assembleari dei soci nella s.r.l., risulta di primaria importanza la «esigenza di assicurare la prova dello svolgimento della procedura e del raggiungimento del quorum deliberativo» (P. Morandi, nt. 119, 102 s.). Per P. Simonetti, A. De Torres, (nt. 97), 14, «la mancanza di qualsiasi previsione di legge in ordine alle modalità di svolgimento delle deliberazioni collegiali nelle società di persone, rende fortemente opportuna la presenza nel contratto sociale di una espressa e dettagliata disciplina dell’intero procedimento deliberativo».

^[181] Sul punto cfr. G. Fauceglia, Brevi riflessioni sulle decisioni dei soci, (nt. 136), 921 s.: secondo l’autore le diverse espressioni utilizzate dal codice civile non si riferirebbero tanto al procedimento, quanto appunto alla necessità, in qualche caso, di documentare la volontà dei soci. Su questa falsariga può collocarsi l’osservazione di M. Notari, L’assemblea e i processi decisionali, (nt. 132), loc. cit., il quale ipotizza che, ove sia prevista una forma (come appunto nell’ipotesi di necessaria iscrizione nel registro), «questa non sia assunta dalle singole dichiarazioni di volontà dei soci che di volta in volta rappresentano la maggioranza, bensì da un “verbale” che si limita a dar conto del processo decisionale collegiale».

^[182] Sotto quest’angolo visuale un minimo, quanto meno, di procedimentalizzazione potrebbe essere connesso all’esigenza di adottare anche nelle società personali il parametro degli “assetti adeguati” di cui all’art. 2086. Per un rapido cenno su questo punto cfr. S. Patriarca, I. Capelli, Frammenti di governance nelle società di persone, in questa Rivista, 2022, 99 s.

^[183] Su questo punto può però segnalarsi la posizione di M. Notari, L’assemblea e i processi decisionali, (nt. 132), 144, il quale scriveva che quando la legge prevede che le modifiche del contratto abbiano una certa forma, ad esempio in funzione della natura dei conferimenti, «occorre che tale forma sia assunta da tutte le singole manifestazioni di volontà dei soci, necessarie per il perfezionamento del contratto o per la sua modifica».

^[184] S. Patriarca, (nt. 144), 237 s. Più avanti (p. 252) io stesso suggerivo la possibilità che sia il contratto sociale/statuto a stabilire le modalità necessarie per operare una modificazione del contratto, o comunque per assumere una decisione per la quale sia richiesta l’iscrizione nel registro.

^[185] E probabilmente anche nell’ipotesi di cui all’art. 2287, nella quale la necessità di una formalizzazione sarebbe necessaria per consentire l’eventuale opposizione del socio contro la decisione che ne decreta l’esclusione: sul punto ancora S. Patriarca, Procedimento decisionale, (nt. 144), 216, che nella pagina successiva aggiunge: «Resta [però] il fatto, non contestabile, che il richiamo alla terminologia tipica delle società di capitali si riscontra esclusivamente in relazione ad atti dotati di rilevanza pubblicitaria o “giudiziaria”». In generale, per quanto concerne il rapporto tra le società personali e la pubblicità cfr., da ultimo, Aa.Vv., Società di perone e registro delle imprese: uno sguardo sull’esistente e sulle prospettive di riforma, a cura di G. Fauceglia, Torino, Giappichelli, 2025. Si segnala, in particolare, il saggio di C. Ibba, La pubblicità delle società semplici; tipologie e necessità di una disciplina unitaria.

^[186] Situazione che può riguardare anche la società semplice, se è vero quanto ho scritto in Società semplice, (nt. 14), 31 ss.

^[187] Ancorché si tratti di argomento che a stretto rigore attiene ad altri interventi, segnalo, per inciso, che una richiesta di formalismo “forte” è stata introdotta dall’art. 120-bis del codice della crisi e dell’insolvenza. In specie, quella norma dispone che il piano presentato dagli amministratori nel­l’ambito di un’operazione volta alla ristrutturazione dell’impresa può prevedere qualsiasi modificazione dello statuto della società debitrice. «La decisione deve risultare da verbale redatto da notaio». Ora, poiché la norma trova applicazione all’intero ambito delle società (anzi, è estensibile pure agli «imprenditori collettivi diversi»), ciò significa che, in quell’ambito, le modificazioni dell’atto costitutivo (i) sono sottratte alla decisione dei soci e (ii) richiedono il massimo della formalizzazione, quella dell’atto pubblico. Naturalmente queste considerazioni presuppongono che non si accolga la tesi di cui dà conto M. Notari, L’assemblea e i processi decisionali, (nt. 132), 143 ss., secondo cui il verbale «non è propriamente la “forma” della manifestazione negoziale, bensì una documentazione eterografa degli elementi essenziali del procedimento che l’ha prodotta».

^[188] Che magari prendesse spunto da quanto ipotizzato dallo stesso M. Notari, L’assemblea e i processi decisionali, (nt. 132), 145 con riferimento all’allora futuro assetto delle decisioni dei soci di s.r.l., consistente in una «terza via» che, senza giungere ai formalismi della decisione assembleare, consista in una «deliberazione non collegiale» assunta in base ad un procedimento predeterminato. Sotto quest’angolo visuale si potrebbe tra l’altro ipotizzare l’istituzione di un libro delle decisioni dei soci, sulla scorta del disposto dell’art. 2478, n. 2, che non discrimina tra decisioni assembleari e decisioni “altre”.

^[189] Si legge nella relazione accompagnatoria della Riforma delle società di capitali (par. 11), con riferimento alle decisioni non assembleari della s.r.l., che la forma scritta corrisponde a una «esigenza insopprimibile per ragioni di certezza». Ci si domanda, appunto, se queste ragioni possano considerarsi totalmente estranee nelle società di persone; e se sia coerente con la circostanza che, pur nella sua (sempre crescente) multiformità, la s.r.l. possa essere (anche) strutturata in maniera similare a una s.n.c., una tale differenza di disciplina (da un lato, necessità dello scritto così “accentuata” da giustificare addirittura una sorta di reviviscenza del concetto di inesistenza, per il caso di assenza delle formalità: sul punto, ad es., P. Rainelli, (nt. 119), 168 ss.; U.M. Carbonara, (nt. 118), 193; e dall’altro lato assenza di qualsivoglia formalità).

Sotto altro angolo visuale, non sembrerebbe aver pregio, contro l’opportunità di un intervento legislativo nella materia, la constatazione relativa alla semplificazione recata dalla Riforma in materia di s.r.l. E ciò in quanto, appunto, la suddetta semplificazione fa salvi, in una società che resta “di capitali”, quanto meno i presupposti minimi della collegialità. Escludendosi dunque in radice quello che, diversamente, potrebbe suonare come un paradosso, in termini di possibile maggiore severità in capo a società cui non può disconoscersi il carattere “personale”.

^[190] G. Fauceglia, Brevi riflessioni, (nt. 136), 922.

^[191] Sul punto, per la situazione decisamente diversa che caratterizza il diritto tedesco, nel­l’ambito del quale la società civile fa per così dire storia a sé, si vedano le illuminanti considerazioni di P. Spada, Falsa amicizia, (nt. 168), 47 ss., il quale già con il titolo del breve saggio esclude la sovrapponibilità tra società di persone e, appunto, Personengesellschaften.

^[192] Sul punto cfr. M. Speranzin, (nt. 71), 407, secondo il quale le decisioni possono anche «risultare dalla tolleranza di decisioni a maggioranza».