Il presente contributo affronta le questioni interpretative attorno all’utilizzo degli strumenti telematici per l’assunzione delle decisioni dei soci di s.r.l., in un confronto costante con la disciplina dell’assemblea della S.p.A., verificando se ed in che misura la legislazione emergenziale, adottata durante la pandemia da Covid-19, sia idonea ad influenzare la lettura delle norme del codice civile. L’analisi si propone di mettere in luce i poteri degli amministratori rispetto alle modalità di convocazione e i diritti dei soci, operando una distinzione di fondo tra strumenti che consentono una partecipazione a distanza “attenuata”, ovvero con limitazione del diritto di intervento, dagli strumenti che garantiscono il rispetto di una collegialità piena. Si accerteranno, quindi, la legittimità, gli eventuali limiti e le tutele rispetto all’intervento a distanza “limitato”, quello a distanza “pieno” e all’assemblea esclusivamente virtuale.

Sommario/Summary:

1. Premessa. - 2. L’intervento a distanza limitato e la tutela dei soci di minoranza. - 3. L’intervento a distanza limitato e i metodi non assembleari nella s.r.l. - 4. L’intervento a distanza pieno. - 5. L’assemblea virtuale. - 6. I poteri dell’organo amministrativo e i diritti dei soci. - 7. Brevi considerazioni conclusive sull’autonomia statutaria. - NOTE

1. Premessa.

L’insorgenza della epidemia da Covid-19 ha costretto il legislatore ad intervenire su più fronti per scongiurare l’incontro fisico tra le persone ed il conseguente diffondersi del virus e, per quanto riguarda il diritto societario, l’organo assembleare è quello che ha subito le modifiche di maggior rilievo, mediante il conferimento di una piena legittimazione all’utilizzo dei mezzi di telecomunicazione. Questi ultimi, invero, erano stati considerati quali strumenti utili per lo svolgimento delle riunioni degli organi collegiali delle società di capitali dalla dottrina e dalla giurisprudenza [1] già prima della riforma del diritto societario del 2003 e, in seguito, riconosciuti espressamente nell’art. 2370, quarto comma, c.c. per l’intervento in assemblea della S.p.A., nell’art. 2388, primo comma, c.c. per le riunioni del consiglio di amministrazione e nell’art. 2404, primo comma, c.c. per quelle del collegio sindacale. Nondimeno, la legislazione emergenziale e, precisamente, l’art. 106 del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, c.d. Decreto Cura Italia, convertito nella l. n. 27 del 24 aprile 2020, ha segnato un punto di rottura con il passato, chiarendo che i mezzi telematici possano essere utilizzati in via esclusiva, ovvero a prescindere dalla convocazione di una riunione anche fisica. Inoltre, il legislatore si è per la prima volta occupato di disciplinare l’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione in tutte le società di capitali e, per quanto qui di particolare interesse, nelle società a responsabilità limitata, oltre che nelle cooperative e mutue assicuratrici. Il presente contributo, che si propone di affrontare le questioni interpretative attorno all’utilizzo di strumenti telematici per l’assunzione di decisioni dei soci specialmente nella s.r.l., non potrà prescindere da un’analisi della normativa adottata durante la pandemia, attualmente ancora in vigore, ovvero fino al 31 dicembre 2024 [2], in quanto si ritiene che la stessa sia in grado di influenzare la lettura delle norme del codice civile, che rimarranno le uniche a disciplinare la materia [3]. Infatti, la corretta ricostruzione della disciplina deve tenere in debita considerazione non solo i traguardi dello sviluppo tecnologico, ma anche i principi affermati dal legislatore emergenziale che si ritengono consolidati, tra cui, in particolare, [...]

2. L’intervento a distanza limitato e la tutela dei soci di minoranza.

Principiando con l’intervento a distanza limitato o attenuato, occorre anzitutto ricordare che lo stesso è stato disciplinato dall’art. 106 del Decreto Cura Italia, sia al secondo comma, che si applica alle assemblee ordinarie e straordinarie di tutte le società di capitali, sia al terzo comma riferito specificamente alle società a responsabilità limitata [14]. La prima parte del secondo comma afferma che le società di capitali, mediante l’avviso di convocazione ed anche in deroga alle diverse disposizioni statutarie, possano prevedere «l’espressione del voto in via elettronica o per corrispondenza e l’intervento all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione» [15]. Si tratta di una disposizione che richiama, in larga misura, la formulazione dell’art. 2370, quarto comma, c.c. dettato per la partecipazione nell’assemblea di S.p.A. Infatti, entrambe distinguono tra l’intervento all’assemblea con strumenti telematici e l’espressione del voto per corrispondenza o in via elettronica, i quali sono idonei ad incidere in varia misura sulla pienezza dell’esercizio del diritto di intervento e, per tale ragione, realizzano una collegialità attenuata. Ciò vale senz’al­tro per il voto per corrispondenza o in via elettronica che escludono del tutto il diritto di intervento, potendo essere espressi anche prima e non contestualmente all’assemblea, ma anche per l’intervento con mezzi di telecomunicazione che non rispettino i requisiti essenziali menzionati in termini di identificabilità e partecipazione biunivoca ed in tempo reale degli intervenuti. Sia in considerazione della compressione del diritto di intervento, sia della diffusa convinzione rispetto al carattere inderogabile della convocazione dell’assemblea in un luogo fisico, secondo la ricostruzione ampiamente condivisa dell’art. 2370, quarto comma, c.c., questa norma attribuirebbe una facoltà aggiuntiva a disposizione del singolo socio, fermo il diritto ineliminabile di quest’ultimo di intervenire di persona in assemblea [16]. Analoga era la lettura offerta dalla dottrina e dagli orientamenti delle istituzioni notarili che riconoscevano l’intervento mediante strumenti telematici, ovvero il voto per corrispondenza o in via elettronica anche nella s.r.l., pur in assenza di una previsione analoga al quarto [...]

3. L’intervento a distanza limitato e i metodi non assembleari nella s.r.l.

Tutto quanto fin qui affermato vale per la S.p.A., ma nella s.r.l. la disciplina delle decisioni dei soci non comprende una previsione analoga a quella dell’art. 2370, quarto comma, c.c., per cui l’unico indice normativo è stato il temporaneo art. 106, secondo comma, prima parte, d.l. n. 18/2020, che ha previsto anche per questo tipo sociale che fosse l’avviso di convocazione a consentire l’espressione del voto in via elettronica o per corrispondenza, nonché l’intervento mediante mezzi di telecomunicazione. Nondimeno, l’intervento a distanza limitato è da sempre ampiamente riconosciuto nella s.r.l., sulla base di diverse argomentazioni. Secondo alcuni autori, infatti, alla s.r.l. dovrebbe applicarsi in via analogica l’art. 2370, quarto comma, c.c. [28], ma una siffatta interpretazione non sembra compatibile con la volontà del legislatore della riforma del diritto societario del 2003 di rendere la disciplina di questo tipo sociale autonoma rispetto alla S.p.A. [29]. Risulta, pertanto, preferibile l’orientamento che per giungere alla medesima conclusione si avvale di un’interpretazione sistematica delle norme tipiche della s.r.l., le quali consentono un ampio intervento all’autonomia statutaria, specialmente in materia di decisioni dei soci [30]. In particolare, ai sensi dell’art. 2479, terzo comma, c.c., l’atto costitutivo può prevedere che le decisioni dei soci siano adottate mediante consultazione scritta o consenso espresso per iscritto, così derogando al metodo assembleare. Di conseguenza, si ritiene che l’autonomia statutaria possa altresì prevedere, in luogo del modello assembleare classico, anche l’espressione del voto per corrispondenza o in via elettronica, oppure l’intervento con mezzi di telecomunicazione, i quali possono comportare una compressione del diritto di intervento equivalente rispetto alla consultazione scritta o al consenso espresso per iscritto. Fermo che si ritiene che i metodi non collegiali di cui all’art. 2479, terzo com­ma, c.c. presuppongano sempre che tutti i soci siano informati ed interpellati sulla decisione da adottare [31]; nella consultazione scritta il testo della deliberazione è formato in modo progressivo mediante raccolta delle osservazioni dei soci, a cui sia stato richiesto di esprimersi su un determinato argomento, mentre nel consenso [...]

4. L’intervento a distanza pieno.

Le conclusioni fin qui tracciate, rispetto all’esercizio del voto per corrispondenza o in via elettronica e all’intervento mediante mezzi di telecomunicazione con collegamenti one-way o two-ways imperfetti, non valgono nel caso di una collegialità telematica “piena”. Come già precisato in premessa, quest’ultima si ricollega al rispetto dei requisiti minimi essenziali in merito all’identificabilità dei partecipanti, all’esercizio effettivo del diritto di intervento nel dibattito assembleare e del diritto di voto in modo simultaneo, nonché all’integrità delle funzioni del soggetto verbalizzante. Le piattaforme che sono oggi disponibili agevolmente e gratuitamente online, le quali si basano su collegamenti audio-video in tempo reale e biunivoco, sono idonee a soddisfare tali necessità. Ha iniziato, quindi, a diffondersi in dottrina e tra gli orientamenti notarili una tesi secondo cui, in caso di intervento a distanza “pieno”, non occorrerebbe una specifica clausola statutaria, come richiesto dall’art. 2370, quarto comma, c.c. per la S.p.A. [43]. Si tratta di una posizione che deve essere condivisa poiché, allo stato attuale di sviluppo della tecnologia, nessuna compressione del confronto assembleare, o dei diritti partecipativi dei soci potrebbe dirsi sussistente per il solo fatto che la comunicazione sia mediata da strumenti digitali. Conseguentemente, non potrebbe configurarsi il diritto di recesso ex art. 2437, primo comma, lett. g), c.c. [44]. Inoltre, fintanto che si discuta del mero diritto di intervento rispetto ad un’as­semblea ibrida, ovvero che si svolga anche in presenza, non vi sarebbe alcun, nemmeno potenziale, rischio di conflitto con le norme che fanno riferimento al luogo di convocazione dell’assemblea (artt. 2363 e 2366 c.c.) [45]. Rispetto alla s.r.l., in cui una norma omologa all’art. 2370, quarto comma, c.c. non sussiste, può affermarsi che la questione sulla necessità di una clausola statutaria che legittimi l’intervento a distanza pieno non si ponga nemmeno. Il richiamo all’art. 2479, terzo comma, c.c. precedentemente svolto, infatti, riguarda soltanto i metodi non collegiali “classici” della consultazione scritta e del consenso espresso per iscritto e gli strumenti telematici a collegialità “attenuata” che ivi trovano il [...]

5. L’assemblea virtuale.

La seconda parte dell’art. 106, secondo comma, d.l. n. 18/2020 completa il processo di digitalizzazione volto al superamento dell’incontro fisico tra soci, prevedendo che tutte le società di capitali possano convocare un’assemblea esclusivamente virtuale [47]. Diversamente dagli strumenti di intervento e voto con mezzi di telecomunicazione pacificamente ammessi dal legislatore per la S.p.A. e le cooperative (artt. 2370, quarto comma, e 2538, sesto comma, c.c.), e dalla dottrina e giurisprudenza per la s.r.l., l’opinione del tutto prevalente inferiva dall’assenza di indici normativi un generale divieto di riunione meramente telematica nel nostro ordinamento [48]. Tant’è che il legislatore emergenziale, nell’introdurla per la prima volta, si è premurato di indicare le condizioni di legittimità, ovvero che i mezzi di telecomunicazione prescelti garantiscano: (i) l’identificazione dei partecipanti, (ii) la loro partecipazione e (iii) l’esercizio del diritto di voto. Si tratta esattamente dei requisiti volti a realizzare una collegialità “piena”, che devono essere rispettati allorquando l’assemblea si svolga soltanto in via telematica, senza che ai soci sia offerta l’alternativa di partecipare alla riunione anche in un luogo fisico [49]. Coerentemente l’art. 106, secondo comma, seconda parte, d.l. n. 18/2020 specifica che il presidente, il segretario o il notaio non debbano trovarsi nel medesimo luogo. Con il prossimo e più volte immaginato, prima di ogni inesorabile proroga, venir meno della legislazione emergenziale, l’orientamento dottrinale restrittivo, che nega la legittimità di un’assemblea integralmente virtuale sia per le S.p.A. che per le s.r.l. – in mancanza di uno specifico intervento del legislatore in tal senso – continua a riscontrare molteplici adesioni [50]. A sostegno di tale tesi vengono addotti diversi argomenti basati su indici normativi che non consentirebbero di contemplare una riunione assembleare se non con la modalità classica della presenza degli intervenuti in un luogo fisico. Anzitutto, il riferimento è all’art. 2363 c.c., rubricato «Luogo di convocazione del­l’assemblea», che richiede la convocazione dell’assemblea di S.p.A. nel comune dove ha sede la società, e alla simile disposizione [...]

6. I poteri dell’organo amministrativo e i diritti dei soci.

Le disposizioni analizzate della legislazione emergenziale attribuiscono un ruolo di primazia all’organo amministrativo rispetto ai soci [74]. Infatti, le deroghe introdotte non soltanto alla legge, ma anche alle eventuali disposizioni statutarie contrastanti, sono sì autorizzate dal legislatore con una normativa dal carattere speciale, ma richiedono un’espressa adesione da parte delle società. E tale volontà deve essere manifestata attraverso un atto dal carattere prettamente amministrativo, ovvero l’avviso di convocazione. Si realizza così una profonda alterazione del sistema delle fonti unitamente ad uno spostamento di competenze dalla maggioranza dei soci all’organo gestorio, che gode di ampia discrezionalità nella scelta in merito all’an dell’utilizzo di uno o più degli strumenti di intervento o svolgimento a distanza dell’assemblea, nonché nell’individuazione delle modalità tecniche, ovvero della piattaforma o del supporto audio-video più adatto al caso concreto [75]. Sebbene la scelta di attribuire maggiori poteri all’organo amministrativo, al cui operato si applicava la business judgement rule [76], fosse in linea con l’esigenza di assicurare una reazione rapida ed efficiente da parte delle società alla situazione di emergenza, ciò non significava che la presunzione di correttezza non potesse essere superata fornendo la prova, per quanto ardua, dell’abuso del potere [77]. Infatti, l’organo amministrativo ha l’obbligo di agire nel rispetto dei principi di corretta e diligente gestione societaria [78] ed è responsabile dell’adeguatezza della tecnologia scelta in funzione, tra il resto, della composizione della compagine sociale e delle relative esigenze di accertamento dell’identità dei soci – in considerazione del numero e della reciproca conoscenza – nonché della regolamentazione degli interventi durante il dibattito, al fine di assicurare una partecipazione effettiva dei soggetti collegati [79]. La dotazione di mezzi di telecomunicazione idonei allo svolgimento dell’as­semblea si ritiene possa essere ricondotta al dovere di predisporre assetti organizzativi adeguati ai sensi dell’art. 2086 c.c. Invero, in mancanza di specifiche indicazioni normative, è quanto meno discussa la generale [...]

7. Brevi considerazioni conclusive sull’autonomia statutaria.

La prolungata operatività, attualmente fino al dicembre del 2024, della legislazione emergenziale relativa allo svolgimento delle assemblee mediante strumenti telematici conferma il successo dell’integrazione degli stessi nei processi decisionali nei soci. In ogni caso, il lascito di questa esperienza consiste precipuamente nel principio di equivalenza funzionale tra la partecipazione fisica e quella mediante l’utilizzo di mezzi di telecomunicazione a collegialità “piena” nelle società di capitali e, in particolare, nella s.r.l., ove non avevano mai prima d’ora avuto un riconoscimento normativo. Nel corso del presente contributo, si è argomentata la legittimità di un’inter­pretazione delle norme del codice civile che consenta l’intervento a distanza “attenuato” – con i relativi limiti posti a presidio del diritto di partecipazione dei soci –, l’intervento a distanza “pieno” e lo svolgimento dell’assemblea esclusivamente virtuale. In queste ipotesi, salvo quella dell’intervento a distanza “pieno” che si configura come una facoltà aggiuntiva e non limitativa per i soci, assume un ruolo centrale l’autonomia statutaria, che deve anzitutto autorizzare l’utilizzo degli strumenti telematici. La caratteristica capacità della s.r.l. di plasmare il proprio funzionamento sulla base delle indicazioni dei soci costituisce un modello utile anche per la S.p.A., in quanto la scelta rispetto alla convocazione di un’assemblea in persona, oppure ibrida, od esclusivamente telematica non è neutra dal punto di vista dei soci, essendo assodata solo la predetta equivalenza funzionale [88]. Così, una convocazione in presenza potrebbe, pur senza sfociare in un vero e proprio abuso, agevolare la partecipazione dei soci residenti vicino alla sede sociale a discapito degli altri e, in tal modo, gli amministratori potrebbero orientare i voti [89]. È, quindi, preferibile che siano i soci stessi attraverso una clausola statutaria a disciplinare «le prerogative dell’organo amministrativo in merito alla scelta, da esercitarsi in sede di convocazione, delle modalità di tenuta dell’assemblea, precisando se essa sia discrezionale, subordinata al ricorrere di certi presupposti, o vincolata» [90]. La valutazione rispetto alla decisione di rendere [...]

NOTE