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Verso la costituzione online di società di capitali: un passo indietro, un passo avanti

Pier Paolo Picarelli

L’articolo esamina la normativa italiana in materia di impresa innovativa, con particolare riguardo alla start-up innovativa e alla fase di costituzione con modalità informatica e alle differenze rispetto agli ordinari controlli di legalità svolti al momento della costituzione di una società di capitali nell’ordinamento italiano. Ci si sofferma, poi, sulla sentenza del Consiglio di Stato n. 2643/2021, evidenziandone gli effetti sulla disciplina della start-up innovativa. L’esperienza della costituzione di società di capitali con modalità informatica è infine analizzata nella prospettiva del recepimento della direttiva UE 2019/1151.

Towards the online constitution of companies: a step backward and a step forward

The article examines the Italian legislation on innovative enterprise, namely the innovative start-up company and its peculiar discipline of constitution through electronic means, which presents several differences in terms of controls of legality compared to the ordinary constitution procedure provided for corporation in the Italian legal system. The judgement of Consiglio di Stato n. 2643/2021 is also analysed, pointing out its effects over the discipline of innovative start-up. The resulting Italian experience with online constitution of companies is examined considering the imminent adoption of Directive EU 2019/1151.

Keywords: online constitution of companies; control over the instrument of constitution; Directive EU 2019/1151

Sommario:

1. L’impresa innovativa e la start-up nell’ordinamento italiano. - 1.1. La normativa primaria. - 1.2. La normativa secondaria attuativa delle norme sulla start-up innovativa. - 2. I controlli demandati al notaio e al registro delle imprese in via ordinaria. - 3. Le censure di illegittimità mosse ai decreti attuativi, la sentenza del T.A.R. e quella del Consiglio di Stato. - 3.1. La decisione del Consiglio di Stato sul primo motivo di appello. - 3.2. La decisione del Consiglio di Stato sul secondo motivo di appello. - 4. Gli effetti della sentenza del Consiglio di Stato e l’esistenza di una alternativa che consenta la costituzione senza l’intervento notarile. - 5. Conclusioni: il recepimento della direttiva UE 2019/1151 e il ritorno all’intervento notarile. - NOTE


1. L’impresa innovativa e la start-up nell’ordinamento italiano.

Il legislatore italiano ha avvertito la necessità di introdurre istituti giuridici che possano incentivare l’emersione di imprese nei settori più innovativi dell’economia [1], specie se nate dall’iniziativa di giovani. Il fenomeno che, almeno nelle intenzioni del legislatore, si intende in qualche modo replicare nel contesto italiano è quello del distretto della Silicon Valley, l’area geografica degli Stati Uniti che ospita numerosissime imprese caratterizzate da un’elevata propensione all’innovazione dei servizi e prodotti offerti [2]. Come si vedrà nel presente contributo, oltre a stimolare l’imprenditoria nei settori tecnologici il legislatore ha tentato di portare l’innovazione e la digitalizzazione anche sul piano delle modalità di costituzione, modificazione e gestione della società [3].

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1.1. La normativa primaria.

Un punto di partenza può essere individuato nel d.l. 24 gennaio 2012, n. 1 poi convertito con modificazioni dalla l. 24 marzo 2012, n. 27. Il d.l. ha dato i natali alla cosiddetta società a responsabilità limitata semplificata (s.r.l.s.), la cui disciplina è stata inserita all’art. 2463-bis c.c [4]. La s.r.l.s. si pone come s.r.l. con capitale inferiore ai 10.000 euro [5]. I profili di differenziazione riguardano prevalentemente le modalità di costituzione, per la quale è prescritto l’utilizzo di un modello standard di atto costitutivo adottato con decreto del Ministro della giustizia, come stabilisce in modo inequivocabile l’art. 2463-bis, terzo comma, c.c. Il capitale deve essere integralmente sottoscritto e versato al momento della costituzione della società [6]. Per ogni altro aspetto la s.r.l.s. è disciplinata dalle norme in materia di s.r.l., salvo deroghe esplicite [7]. Il predetto modello standard di atto costitutivo e di statuto della s.r.l.s. è contenuto in allegato al decreto del 23 giugno 2012, n. 138 del Ministro della giustizia, adottato di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze e del Ministro dello sviluppo economico [8]. In ogni caso, come stabilito all’art. 2463-bis, secondo comma, c.c., il documento deve essere redatto in forma di atto pubblico ed è pertanto necessario l’intervento del notaio. Così, a completare il quadro delle semplificazioni e agevolazioni, l’art. 3, terzo comma, d.l. n. 1/2012 nell’introdurre la s.r.l.s. ha previsto che, per la redazione e iscrizione presso il registro delle imprese dell’atto costitutivo, non siano dovuti oneri notarili e neanche diritti di bollo. Nella fattispecie, del resto, il ruolo del notaio è limitato alla corrispondenza dell’atto costitutivo a lui sottoposto con quello di cui al decreto ministeriale e all’accertamento dell’autenticità della trascrizione [9]. A pochi mesi dall’introduzione della s.r.l.s., è stato emanato il d.l. del 18 ottobre 2012, n. 179, poi convertito con modificazioni dalla l. 17 dicembre 2012, n. 221. Il d.l. n. 179/2012 agli articoli dal 25 al 32 ha creato l’ulteriore istituto della start-up innovativa quale società di capitali, costituita anche in forma cooperativa, con talune caratteristiche tipiche stabilite dal testo della norma, tra [...]

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1.2. La normativa secondaria attuativa delle norme sulla start-up innovativa.

Come visto in precedenza sia per la s.r.l.s sia per la PMI innovativa, l’integrazione di taluni aspetti inerenti alla fase di costituzione e in particolare di redazione e registrazione dell’atto costitutivo è stata demandata a successivi interventi regolamentari. Si è già detto della s.r.l.s., per la quale il Ministro della giustizia ha provveduto all’adozione ed emanazione di un modello standard di atto costitutivo. Vi è poi il caso della start-up innovativa, rilevante nel prosieguo di questo contributo, per la quale il legislatore ha demandato l’iniziativa regolamentare al Ministero dello sviluppo economico (MiSE), onerato della predisposizione di un modello uniforme di atto costitutivo [20]. Il MiSE ha provveduto con decreto ministeriale del 17 febbraio 2016, che reca in allegato il modello uniforme di atto costitutivo e statuto per le start-up innovative in forma di s.r.l. [21]. Sebbene il legislatore non avesse posto limiti al MiSE, quest’ultimo ha circoscritto il modello uniforme al solo caso di start-up innovativa costituita in forma di s.r.l. [22]. Sin dall’apertura, all’art. 1, il decreto esplicita l’intenzione di derogare all’art. 2643 c.c., nella parte in cui prescrive la forma di atto pubblico per l’atto costitutivo di s.r.l. Infatti il d.m. stabilisce che per le start-up innovative tale forma è derogata in favore di una “modalità informatica” che prevede ai sensi dell’art. 24 c.a.d. una firma digitale apposta da ciascuno dei soci fondatori [23]. L’art. 1, secondo comma, del d.m. dispone che l’atto costitutivo e lo statuto redatti in modalità esclusivamente informatica devono recare altresì l’impronta digitale di ciascuno dei sottoscrittori [24], facendo richiamo al disposto dell’art. 24 c.a.d. La modalità di sottoscrizione appena descritta è individuata come l’unica possibile dal successivo terzo comma dell’art. 1 del d.m., tanto da sanzionare qualsiasi pratica difforme con l’impossibilità di iscrizione nel registro delle imprese. Infine il quinto comma dell’art. 1 d.m. chiude le disposizioni sugli oneri formali precisando che non è richiesta alcuna autentica delle sottoscrizioni degli atti costitutivi della società. Volendo compiere un’analisi per blocchi logici del d.m., occorre anticipare il [...]

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2. I controlli demandati al notaio e al registro delle imprese in via ordinaria.

Avuto riguardo alle particolari modalità di costituzione della start-up innovativa, occorre brevemente riferire della normativa di portata generale in materia di controlli di legalità degli atti societari e del ruolo che in tale contesto è stato nel tempo assunto dalla figura professionale del notaio. Se in origine il controllo sulla costituzione delle società era esercitato direttamente dal potere esecutivo, tale facoltà sarà poi attribuita al Tribunale civile dal codice di commercio del 1882, dando così vita al sistema dell’omolo­gazione [44], poi sopravvissuto all’abrogazione del codice di commercio e alla sua trasfusione nel codice civile del 1942. Il meccanismo dell’omologazione è stato abrogato dapprima con la l. 24 novembre 2000, n. 340 e poi in via definitiva con il d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, per essere sostituito dal controllo notarile sulla legittimità degli atti societari da iscriversi nel registro delle imprese [45]. In particolare, l’art. 32 della l. n. 340/2000 ha innovato il dettato dell’art. 2330 c.c. circa la fase costitutiva della società, e dell’art. 2411 c.c., che invece si occupa delle successive modificazioni dell’atto costitutivo [46]. Come evidenziato da molteplici autori [47], il nuovo art. 2330 c.c. e in generale le disposizioni sulla costituzione delle società di capitali, non individuano esplicitamente il notaio quale soggetto a cui sono demandati i controlli di legalità. Lo stesso concetto di controllo di legalità non appare ben individuato, poiché è del tutto assente una puntuale elencazione dei singoli controlli richiesti al momento della costituzione di una società di capitali. Così si è avuta una prima divisione tra coloro che ritenevano il notaio investito dei controlli in precedenza demandati al tribunale in sede di omologazione [48], e coloro che invece negavano tale esatta corrispondenza, ritenendo che il tribunale godesse di un potere ispettivo generale precluso al notaio [49]. Vi è poi chi ha sostenuto come il notaio non dovesse compiere una verifica sulla validità degli atti da iscrivere, ma solo sulla veridicità e tipicità degli stessi intesa come conformità dell’atto controllato al modello societario emergente dalle norme di diritto positivo [50]. Più [...]

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3. Le censure di illegittimità mosse ai decreti attuativi, la sentenza del T.A.R. e quella del Consiglio di Stato.

Dal raffronto tra le norme in tema di controlli di legalità sugli atti societari di cui al paragrafo precedente e le novità introdotte con legge – poi meglio specificate dalle fonti regolamentari – concernenti i controlli richiesti al momento della costituzione della start-up innovativa, emerge un significativo scostamento del legislatore dallo schema tipico di redazione dell’atto costitutivo in forma di atto pubblico e conseguente ripartizione dei controlli tra notaio e registro delle imprese, che ha rappresentato l’uni­ca modalità di creazione di una società di capitali, almeno sino alla novella del 2015. Non a caso, la normazione secondaria della start-up innovativa ha dato vita a un contenzioso promosso dal Consiglio nazionale del notariato (di seguito, CNN), che con il ricorso r.g.n. 6262/2016 ha chiesto al T.A.R. Lazio l’annul­lamento dei principali atti secondari sopra menzionati, e in particolare del d.m. 17 febbraio 2016, del decreto direttoriale del 1° luglio 2016, della circolare n. 3691/c del 1° luglio 2016 e del d.m. 28 ottobre 2016. Nel proprio ricorso il CNN lamentava anzitutto che le modalità di costituzione di società derogatorie all’ordinario procedimento dell’atto avente forma pubblica sarebbero state introdotte da un provvedimento di rango regolamentare, peraltro confliggente con la legge, con ciò violando la riserva di legge presente in materia. In aggiunta il CNN sosteneva l’incompatibilità dei nuovi compiti di controllo attribuiti al registro delle imprese nella fase costitutiva di società col ruolo che l’ufficio ha nell’ordinamento italiano, anche alla luce dei principi europei sanciti dalla direttiva 2009/101/CE. Infatti secondo il CNN il legislatore italiano, a fronte delle alternative fornite dalla direttiva citata, a­vrebbe compiuto la scelta di fondo di attribuire al solo notaio, mediante la redazione in forma pubblica, il controllo di legalità sugli atti costitutivi, a scapito del controllo giurisdizionale e di quello amministrativo. Così non sarebbe stato possibile, nell’introdurre la fattispecie della start-up innovativa divergere da tale scelta e, limitatamente a tale figura societaria, demandare i controlli al registro delle imprese. Perseguendo tale obiettivo il legislatore avrebbe peraltro attribuito al registro delle imprese funzioni nuove, non previste [...]

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3.1. La decisione del Consiglio di Stato sul primo motivo di appello.

Con il primo motivo di appello, il CNN ha riproposto la censura di legittimità verso l’art. 1, secondo comma, d.m. del 17 febbraio 2016, con il quale il MiSE avrebbe fatto erronea applicazione dell’art. 4, comma 10-bis, d.l. n. 3/2015 prevedendo per l’atto costitutivo una modalità di redazione esclusivamente informatica, con sottoscrizione ai sensi dell’art. 24 c.a.d. Il d.m., nella prospettazione del CNN, si porrebbe in contrasto con il comma 10-bis sopra richiamato, nel quale sono previste due modalità di redazione dell’atto di costituzione: quella informatica e quella per atto pubblico, quest’ultima indebitamente omessa nelle norme secondarie a parere del CNN. Dunque l’organo di rappresentanza del notariato ha avversato l’interpretazione del T.A.R. Lazio, tesa a dare una lettura della norma che potesse essere compatibile con l’ordi­namento. Il T.A.R. Lazio, infatti, aveva sostenuto che il d.m. non avrebbe inteso abrogare la norma primaria laddove prevede anche la possibilità di redigere l’atto costitutivo in forma pubblica, ma avrebbe invece mirato a regolare la sola modalità di costituzione in via informatica, rimandando alla legislazione già vigente per quella a mezzo di atto pubblico. Il Consiglio di Stato non ha condiviso l’opzione ermeneutica del giudice di primo grado, accogliendo l’appello del CNN sul punto. Il giudice del gravame ha ritenuto che il d.m. del MiSE non potesse «avere alcuna portata innovativa dell’ordinamento» non potendo modificare le modalità di costituzione della start-up innovativa individuate dalla legge. Il Consiglio di Stato ha rilevato che l’art. 4, comma 10-bis, d.l. n. 3/2015 ha previsto due modalità alternative per la costituzione della start-up innovativa. Rispetto a tale previsione, la legge avrebbe rimesso al successivo regolamento la sola predisposizione del modello uniforme, con le relative modalità pratiche di redazione dell’atto costitutivo. La disposizione contenuta nel d.m. impugnato, che stabilisce come l’atto costitutivo e lo statuto siano redatti in modalità esclusivamente informatica, è stata considerata dal Consiglio di Stato come rivelatrice della volontà di modificare indebitamente la legislazione primaria con il mezzo regolamentare. Per il supremo giudice amministrativo il d.m. del 17 febbraio 2016 avrebbe [...]

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3.2. La decisione del Consiglio di Stato sul secondo motivo di appello.

Con il secondo motivo di appello il CNN ha riproposto altresì la censura di pretesa violazione dell’art. 10 della direttiva UE 2017/1132 in materia di controlli sugli atti societari, nonché di violazione dell’art. 8, l. n. 580/1993 che istituisce il registro delle imprese e dell’art. 11, d.p.r. n. 581/1995 che regola il procedimento di iscrizione di una società al registro delle imprese, individuando i controlli demandati all’ufficio. Secondo il CNN, il legislatore italiano ha scelto di compiere il controllo di legalità degli atti societari per il mezzo della loro redazione nella forma di atto pubblico, così rinunciando a delegare il controllo a organi giudiziari o amministrativi. Avendo esercitato tale opzione di fondo, non sarebbe in seguito possibile attraverso il d.m. del 17 febbraio 2016 attribuire al registro delle imprese l’esercizio del controllo di legalità sugli atti societari, poiché l’ordinamento ha conferito al registro delle imprese solo funzioni di controllo formale. Il Consiglio di Stato ha accolto anche questo secondo motivo spiegato dal CNN, concordando con l’organo notarile sull’attribuzione al registro delle imprese di un potere di controllo meramente formale, anche sulla scorta della giurisprudenza di merito formatasi nel tempo [75]. Anche rispetto all’accertamento circa la riconducibilità dell’atto di cui si chiede l’iscrizione alla fattispecie prevista dalla legge, c.d. controllo qualificatorio, previsto dall’art. 11, sesto comma, lett. c), d.p.r. n. 581/1995 è stato ritenuto comunque di natura formale e mai sostanziale. Il Consiglio di Stato ha riportato come persino l’orientamento giurisprudenziale più estensivo in materia di controlli del conservatore del registro delle imprese non si spinga oltre il riconoscimento della facoltà di ricercare i vizi estrinseci, senza ulteriori indagini di merito circa il contenuto e la portata delle previsioni dell’atto costitutivo [76]. Date queste premesse, i giudici amministrativi di appello hanno concluso che con l’elenco di cui all’art. 2, secondo comma, il d.m. 17 febbraio 2016 avrebbe illegittimamente ampliato il novero dei controlli demandati al registro delle imprese [77], senza che il legislatore avesse in precedenza innovato l’ordi­namento in modo tale da consentire tale estensione. In [...]

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4. Gli effetti della sentenza del Consiglio di Stato e l’esistenza di una alternativa che consenta la costituzione senza l’intervento notarile.

L’effetto immediato della sentenza del Consiglio di Stato si è concretizzato nella sospensione del servizio di costituzione e modifica di start-up innovative con modalità informatiche nell’apposita sezione del portale startup.registroimprese.it. Se da un lato le valutazioni espresse Consiglio di Stato nella sentenza n. 2643/2021 sembrano escludere in radice la possibilità di costituzione con modalità informatiche di una società di capitali, dall’altro lato la portata della sentenza è tale da investire la sola normativa secondaria, senza incidere sulle fonti primarie che pure hanno previsto una simile procedura di costituzione. È infatti venuto meno il d.m. 17 febbraio 2016 colpito da illegittimità, ma resta in vigore e pienamente efficace la norma primaria, specie la previsione di cui all’art. 4, comma 10-bis, d.l. n. 3/2015, laddove sono previste due modalità alternative di costituzione della start-up innovativa: quella per atto pubblico e quella per atto sottoscritto con le modalità previste dagli artt. 24 e 25 c.a.d. A prima vista, dunque, per superare il vuoto creatosi dall’annullamento del d.m. del 17 febbraio 2016 sarebbe stata sufficiente una nuova norma regolamentare che avesse dato attuazione alla legge secondo criteri compatibili con l’orientamento assunto dal giudice amministrativo. Sarebbe stata, invece, incoerente con il quadro normativo una previsione che potesse essere interpretata in modo tale da far ipotizzare il venir meno del doppio binario di costituzione della start-up innovativa, sia a mezzo di atto pubblico, sia con modalità informatiche. In sede di recepimento della direttiva UE 2019/1151 il legislatore ha superato il vuoto normativo venutosi a creare in materia di costituzione di società con modalità informatiche, come si vedrà nel successivo paragrafo. Volendo comunque svolgere un’indagine in retrospettiva, ogni possibile alternativa a disposizione del legislatore deve essere esaminata tenendo a mente quale o­biettivo quello del superamento dei profili di illegittimità sollevati dai giudici amministrativi; in particolare non può lasciarsi irrisolta la questione dell’attri­buzione dei poteri di controllo eccedenti i profili di legalità formale, che il d.m. 17 febbraio 2016 aveva attribuito al registro delle imprese nel caso di procedimento di costituzione [...]

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5. Conclusioni: il recepimento della direttiva UE 2019/1151 e il ritorno all’intervento notarile.

A seguito della sentenza del Consiglio di Stato n. 2643/2021 nell’ordina­mento italiano non è stato possibile costituire società di capitali attraverso un procedimento interamente online. Tale impedimento si è protratto fino al recepimento nel diritto interno delle previsioni della direttiva UE 2019/1151[94]. Il legislatore ha fatto indiretto riferimento a tale assetto all’art. 39-septies, secondo comma, d.l. n. 77/2021 dove si legge che gli atti societari di start-up innovativa tornano ad essere redatti nella forma di atto notarile «Fino all’ado­zione delle nuove misure concernenti l’uso di strumenti e processi digitali nel diritto societario […]», in ciò rinvenendosi un chiaro riferimento al recepimento della direttiva UE 2019/1151. Infatti, dopo una lunga gestazione [95], è stata definitivamente approvata ed emanata nel giugno 2019 la predetta direttiva che modifica la direttiva UE 2017/1132 introducendo l’uso di strumenti e processi digitali nel diritto societario. La direttiva, così come emendata, pone l’obbligo per gli Stati membri di prevedere la possibilità di costituzione totalmente online per alcuni modelli di società di capitali di ciascuno Stato membro, specificamente elencati nell’al­legato II bis della direttiva, che per l’Italia menziona la s.r.l. e la s.r.l.s. In particolare il nuovo art. 13-octies della direttiva UE 2017/1132 prevede che gli Stati Membri provvedano affinché la costituzione di società di capitali possa essere svolta totalmente online «senza che i richiedenti debbano comparire di persona dinanzi a un’autorità o a qualsiasi persona o organismo incaricato a norma del diritto nazionale di occuparsi di qualunque aspetto della costituzione online delle società, compresa la redazione dell’atto costitutivo» [96]. Sin qui la norma evita che i soci fondatori siano obbligati a presentarsi personalmente di fronte all’autorità preposta al controllo di legalità dell’atto costitutivo secondo l’ordinamento interno. Per la costituzione online delle società è fatto obbligo agli Stati Membri di mettere a disposizione dei modelli predefiniti di atti costitutivi che possano essere utilizzati dai soci fondatori [97]. In caso di utilizzo di questi modelli, il meccanismo che ne risulta è [...]

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