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Il potere across markets delle GAFAM: come reagire?

Giulia Ferrari, Mariateresa Maggiolino 

Grandi imprese tecnologiche, come Google, Amazon, Facebook, Apple e Microsoft, godono di diversi vantaggi competitivi che consentono loro di formare ecosistemi. Il diritto antitrust non dispone degli strumenti più appropriati per gestire il potere che queste imprese vengono così ad esercitare “across markets”. Tuttavia, i legislatori europeo e tedesco hanno appena predisposto nuove soluzioni per far fronte a questo fenomeno. Il presente lavoro le confronta e discute brevemente.

PAROLE CHIAVE: GAFAM - mercato unico digitale - antitrust - Big Data

GAFAM’s power across markets: how should we deal with it?

Large technology companies, such as Google, Amazon, Facebook, Apple and Microsoft, enjoy various competitive advantages that allow them to form ecosystems. Antitrust law does not have the appropriate tools to manage the power that these companies exercise “across markets”. However, European and German legislators have just prepared new solutions to face this phenomenon. This paper compares and briefly discusses them.

Sommario:

1. Premessa - 2. I tratti distintivi della quarta rivoluzione industriale e la produzione di valore: perché diamo così tanta importanza ai big data. - 3. Alcune possibili concettualizzazioni della relazione tra i big data e il potere. - 4. Il vero potere che risiede nei big data: la capacità di cogliere nuove opportunità di business. - 4.1. L’ipotesi di muoversi oltre le pari opportunità in tema di dati. - 5. Le risposte tedesca ed europea agli ecosistemi delle GAFAM. - 6. Conclusioni. - NOTE


1. Premessa

Nell’era della quarta rivoluzione industriale, il dibattito in tema di concorrenza è stato sempre più spesso animato da una preoccupazione: che in un prossimo futuro alcune imprese, come Amazon, Google, Facebook, Apple o Microsoft, arrivino a dominare tutti i settori dell’economia; ed in effetti, nel corso degli ultimi anni, le c.d. GAFAM hanno per lo meno dimostrato di godere del dono dell’ubiquità, entrando in tanti e diversi mercati, ancorché tutti merceologicamente distanti dalla propria primigenia area di elezione, ossia – in termini più manageriali – dal proprio core business. Si consideri, ad esempio, che ad oggi Amazon può rendere disponibili ai propri clienti tanto strumenti di pagamento e mezzi di finanziamento quanto forme di intelligenza artificiale, sebbene questa piattaforma sia nata quantomeno intenzionalmente “giusto” per fare da intermediario nella vendita e distribuzione di beni e servizi. A fronte di un possibile dominio “across markets” delle suddette imprese [1], chi studia il diritto antitrust è stato sollecitato a individuare delle vie – anche originali – per aggredire tali giganti [2], quasi si desse per scontato che i loro ecosistemi siano il frutto di condotte anticoncorrenziali o – ipotesi forse più veridica – quasi si dovesse impedire l’avverarsi del pronosticato scenario, di là dalla eventualità che esso risulti o meno dal connubio tra il naturale operare delle forze di mercato e le caratteristiche strutturali del mercato medesimo [3]. Detto ancora più esplicitamente, diffusa è la sensazione che il caso di poche imprese tra loro concorrenti in tanti e diversi mercati debba essere scongiurato “whatever it takes”, ossia anche qualora il successo delle GAFAM fosse decretato da consumatori avveduti e informati che, consapevolmente, preferiscono la proposta commerciale delle società statunitensi a quella delle altre imprese [4]. Ebbene, questa volontà di intervento “ad ogni costo” – che evidentemente rivela una granitica (!) fiducia nelle capacità dei rivali delle GAFAM di produrre beni e servizi migliori rispetto a quelli resi disponibili da questi giganti – ha sulle prime alimentato e nutrito le più disparate discussioni: da quella, invero consueta, sugli obiettivi [continua ..]

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2. I tratti distintivi della quarta rivoluzione industriale e la produzione di valore: perché diamo così tanta importanza ai big data.

Nel corso degli ultimi cinque anni si è spesso evidenziato come l’avvento delle tecnologie digitali e il potenziamento delle capacità dei computer abbiano permesso alle imprese di acquisire nuovi strumenti per rappresentare e conoscere ciò che li circonda, nonché per riprodurre i percorsi decisionali degli individui. Sotto il profilo della rappresentazione, ad oggi, molti dispositivi consentono di tradurre i comportamenti umani e i fatti del mondo in stringhe di codice binario. Ad esempio, non solo le imprese che si sono dotate di una infrastruttura IT possono godere di una riproduzione digitale di tutte le loro interazioni e nel caso in cui operino on line riescono a disporre di una traccia digitale di tutte le condotte dei propri clienti che navigano in Internet, ma – ben al di là di quanto forse si sarebbe portati a credere – persino le imprese che operano off-line possono raggiungere il medesimo risultato, servendosi di oggetti intelligenti, ossia di apparecchi capaci di trasformare quanto accade intorno a loro in sequenze di uno e zero. Insomma, la quarta rivoluzione industriale ha innanzitutto consentito di procedere con la c.d. datificazione del reale, ossia ha permesso di generare una quantità quasi incommensurabile di dati che altro non sono che le registrazioni, in formato digitale, dei fatti e dei comportamenti che si consumano nella realtà. Sotto il profilo della conoscenza, poi, la possibilità di dare una veste unitaria – le stringhe di uno e zero – alle appena descritte osservazioni, qualsiasi ne sia l’oggetto (dalla temperatura di una stanza all’età di un Internet-nauta), aiuta ad accomunarle tutte in un unico “calderone”, per poi sviluppare una modalità, altrettanto omogenea, di processarle. Più chiaramente, la circostanza che vuole che i più disparati contenuti si traducano tutti in sequenze di codice binario permette, per un verso, di mescolarli, assemblarli e combinarli tra loro dando luogo ai c.d. big data e, per altro verso, di assoggettarli tutti a un sistema unitario di analisi: le c.d. tecniche di big data analytics. Queste ultime costituiscono un insieme di software capaci di estrarre significati dalle menzionate stringhe individuando anche (ma non solo) correlazioni altrimenti nascoste tra i fatti, apparentemente tra loro indipendenti, che quelle stringhe [continua ..]

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3. Alcune possibili concettualizzazioni della relazione tra i big data e il potere.

La relazione tra i big data e il potere può essere concettualizzata da diversi punti di vista. Dapprima, si può considerare come i big data possano essere utilizzati dalle imprese per manipolare le preferenze dei consumatori, ossia per fare in modo che questi ultimi vengano falsamente o surrettiziamente indotti a preferire delle imprese invece di altre, in ragione dell’ordine secondo cui sono proposti i risultati dei motori di ricerca, oppure sulla scorta delle recensioni diffuse e/o delle classifiche elaborate [10]. Tuttavia, come altrove argomentato [11] e come il celebre caso Google Shopping dimostra [12], il diritto della concorrenza non può perseguire la manipolazione dell’informazione in quanto tale, a meno che essa non integri gli estremi delle fattispecie antitrust, risultando ad esempio l’oggetto di un’intesa, come nel caso Hoffman La Roche Novartis [13] o l’effetto di una condotta unilaterale capace di escludere i concorrenti e di far aumentare i prezzi di mercato. Del resto, esiste pur sempre la disciplina a tutela dei consumatori, la quale potrebbe ben giocare un ruolo nel fronteggiare attività illecite tese a privare acquirenti di beni e servizi della capacità di autodeterminarsi [14]. In aggiunta, sempre altrove si è già osservato come i big data non siano fonte di potere di mercato [15], semplicemente perché il loro utilizzo non consente ad un’impresa di peggiorare la sua offerta, pur mantenendo elevati i propri livelli di profitto. Al contrario, le informazioni inferite dai big data permettono alle imprese di migliorare i beni e i servizi che offrono ai consumatori, modificando questi prodotti in modo da incontrare maggiormente le loro preferenze attuali e potenziali, presenti e future. Ebbene, questa terza forma di potere può ben essere catturata dal diritto antitrust, qualificandola come una barriera all’ingresso, ossia argomentando che un’impresa che volesse competere con chi detiene dei big data dovrebbe essere altrettanto capace di ampliare la propria conoscenza e, così, migliorare la propria offerta, perfezionando i propri prodotti e/o servizi in termini di prezzi, qualità, o livello di innovazione. Si è intenzionalmente detto “catturata” e non “perseguita” perché, in generale e a differenza di altre specie di [continua ..]

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4. Il vero potere che risiede nei big data: la capacità di cogliere nuove opportunità di business.

In tempi recenti, le grandi imprese come Google, Amazon, Facebook, Apple e Microsoft sembrano godere del dono dell’ubiquità, poiché esse hanno rapidamente costruito i loro ecosistemi entrando, con rapidità e semplicità, in tanti e diversi mercati. In particolare, grazie ad un’intensa proliferazione di prodotti e servizi differenti più che diversificati, le big tech hanno raggiunto fatturati non comprensibili guardando ai singoli mercati nei quali esse sono nate, sebbene proprio detti mercati siano ad oggi oggetto del loro dominio. In altri termini, il potere economico vantato da queste imprese è ben più significativo del potere di mercato, ancorché già dominante, di cui esse dispongono nei rispettivi mercati rilevanti, vale a dire nei mercati – si badi – non dei big data, ma dei motori di ricerca, dei servizi di intermediazione per la compravendita online, dei servizi di social networking, o nei mercati per lo sviluppo di alcuni programmi per computer. Posto che le big tech entrano nei nuovi mercati essenzialmente in due modi, acquisendo un’altra impresa o sviluppando un nuovo prodotto/servizio, il diritto antitrust è chiamato ad interrogarsi sulla liceità di comportamenti che si qualificano o come concentrazioni o come condotte unilaterali di imprese in posizione dominante. Tuttavia, le operazioni di concentrazione per effetto delle quali un’impresa si integra in un mercato differente da quello in cui opera sono considerate anticompetitive solo in circostanze decisamente specifiche, ovvero quando comportano la soppressione di nuova tecnologia [17], oppure precludono l’accesso o a un input o a un canale distributivo essenziale. A quest’ultimo proposito è emblematico il caso Facebook/WhatsApp. In tale fattispecie, la Commissione Europea ha scelto di autorizzare la concentrazione tra le due società statunitensi dopo aver verificato come essa non desse luogo ad alcuna forma di preclusione anticompetitiva. I bacini di dati così sommati continuavano cioè ad ammettere dei sostituti, dopo aver escluso che, per effetto dell’acquisizione di WhatsApp, Facebook diventasse l’unico custode (c.d. gatekeeper) dei dati digitali relativi agli utenti. La Commissione ha chiaramente affermato che, anche dopo l’operazione, «there will continue to be a [continua ..]

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4.1. L’ipotesi di muoversi oltre le pari opportunità in tema di dati.

Le menzionate società statunitensi non godono soltanto di big data, ma anche di enormi capitali che quindi permettono loro di sostenere un’elevata propensione al rischio. Ora, laddove un’impresa ordinaria potrebbe rinunciare a sfruttare un’opportunità di business disvelata dai big data per ragioni di convenienza, una big tech ha importanti capitali da destinare a molteplici percorsi innovativi che procedono secondo lo schema del tentativo e dell’errore. Quindi, non è detto che, condividendo i dati, il divario competitivo di cui si parla verrebbe a colmarsi. Inoltre, non bisogna dimenticare che i (pur differenti) prodotti e servizi realizzati dalle GAFAM presentano un importante elemento in comune: essi implicano la scrittura di codice. Di fatto, le menzionate società sono innanzitutto società digitali, perché la competenza principale che esse preservano e potenziano riguarda lo sviluppo di codice: un codice che potrebbe tradursi in uno strumento di pagamento, in un mezzo di finanziamento o, ancora, in un programma di intelligenza artificiale, ma che in ultima analisi resterebbe un codice. Diversamente, le altre imprese – quelle che sopra si sono chiamate ordinarie, perché abituate a operare nei settori non digitali – non possiedono competenze così trasversali da permettere loro di saltare da un mercato all’altro con la medesima rapidità e semplicità. A titolo di esempio, si pensi a un mutuo e a un frigorifero intelligente. Per un’impresa non digitale, si tratta evidentemente di prodotti molto differenti tra loro; per un’impresa digitale sono dei risultati di due programmi software che, in quanto tali, presentano almeno un tratto – rectius, una funzione aziendale e una competenza – comune: le linee di codice da scrivere. Di conseguenza, anche da questo punto di vista si potrebbe avanzare il dubbio che, da solo, il disvelamento di nuove opportunità di business reso possibile dalla condivisione dei dati non possa colmare lo iato competitivo che separa le GAFAM dalle altre imprese. Di qui, dunque, alcune provocazioni: se l’obiettivo che si vuole raggiungere ad ogni costo è evitare che in un prossimo futuro alcune imprese raggiungano un dominio trasversale a diversi mercati, posto che il diritto antitrust può ben poco, si potrebbe anche procedere imponendo alle big [continua ..]

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5. Le risposte tedesca ed europea agli ecosistemi delle GAFAM.

Sul finire del 2020, il parlamento tedesco ha finalizzato la Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen für ein fokussiertes, proaktives und digitales Wettbewerbsrecht 4.0 und anderer Bestimmungen (GWB-Digitalisierungsgesetz), vale a dire una riforma della legge della concorrenza tedesca che prende atto della quarta rivoluzione industriale e del conseguente sviluppo dell’economia digitale. Nel gennaio del 2021 è così entrato in vigore il nuovo art. 19, lett. a), il quale è proprio diretto a disciplinare le condotte delle imprese che possono dirsi di “fondamentale importanza per la concorrenza tra mercati” ed, in particolare, sette classi di pratiche che il Bundeskartellamt potrà considerare presumibilmente vietate, salvo che le imprese non riescano a produrre una giustificazione oggettiva a sostegno delle medesime condotte. Più nel dettaglio, quanto all’elemento strutturale della fattispecie, la norma prevede che un’impresa possa qualificarsi come di fondamentale importanza per la concorrenza across markets alla luce di fattori ulteriori rispetto alla mera posizione dominante che l’impresa già detenga su uno o più mercati che pure viene presa in considerazione. Tra questi fattori si contano elementi che, evidentemente, catturano il fenomeno degli ecosistemi digitali e le tante frecce che, come si diceva sopra, le GAFAM hanno al proprio arco: dalla capacità di accedere al credito o ad altre risorse di natura finanziaria e non; al grado di integrazione verticale e orizzontale che consente all’impresa di operare su molti mercati tra loro collegati; dalla possibilità per l’impresa di accedere a dati rilevanti per la concorrenza; all’importanza che le attività dell’impresa rivestono per l’accesso dei terzi ai mercati di fornitura e vendita, nonché la relativa influenza sulle attività commerciali di terzi. Con riguardo all’elemento comportamentale del divieto, invece, come in rapporto alla più tradizionale fattispecie dell’abuso di posizione dominante, le imprese saranno sempre legittimate a dimostrare di non aver commesso un illecito, offrendo delle ragioni che possano giustificarlo in termini oggettivi. Tuttavia, il compito del Bundeskartellamt sarà enormemente semplificato rispetto a quello di chi dovrebbe [continua ..]

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6. Conclusioni.

Il diritto antitrust mira a garantire il corretto funzionamento del mercato, perseguendo alcune condotte ma – di norma – senza modificare le c.d. dotazioni iniziali, ossia le risorse di cui inizialmente gode ogni impresa per svolgere la propria attività, si tratti di materie prime, competenze, capitali o altri input ancora. Ebbene, nel contesto della quarta rivoluzione industriale, i big data si sono rivelati una risorsa particolarmente ambita, non solo perché da essi le imprese estraggono valore, ma anche perché essi sono fonte di potere ed, esattamente, di tre forme di potere: (i) il potere di manipolare l’opinione dei consumatori; (ii) il potere di rendere la propria offerta più appetibile; e (iii) il potere di intuire prima e meglio degli altri delle opportunità di business. Mostrato come nessuna di queste forme di potere abbia a che fare con il potere di mercato, inteso come la capacità di peggiorare la propria offerta senza perdere un numero considerevole di clienti, il diritto antitrust: (i) può, ancorché a determinate condizioni, perseguire il potere di agire sulla domanda; (ii) può catturare, non perseguire, la capacità di una impresa di rafforzare la propria posizione di mercato migliorando i propri prodotti e servizi; ma (iii) non può impedire a un’impresa di ampliare il dominio della propria conoscenza. Giacché le maggiori imprese statunitensi che operano nei mercati digitali sfruttano proprio questa capacità di intravedere nuove e potenziali opportunità di affari per creare i propri ecosistemi e giacché in molti temono che nel prossimo futuro le GAFAM finiranno con l’essere le uniche imprese capaci di competere “across markets”, si pone l’esigenza di colmare il gap conoscitivo che separa dette GAFAM dalle altre imprese. Ribadito che un eventuale obbligo a condividere i big data, ossia ad aprire gli insiemi di dati, sarebbe frutto di una scelta regolatoria, due sono in buona sostanza gli interrogativi che questo approccio alimenta. In primo luogo, pare ragionevole domandarsi se la volontà di impedire il successo delle GAFAM “across markets” rappresenti non un rimedio a fronte di una condotta anticompetitiva o di un fallimento del mercato, ma un chiaro e palese rifiuto dei risultati delle dinamiche competitive e, in ultima istanza, delle scelte dei consumatori. In [continua ..]

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NOTE

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