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Tutto (o quasi) quel che avreste voluto sapere sul principio del consumer welfare in diritto antitrust

Roberto Pardolesi 

Da quasi mezzo secolo il paradigma del consumer welfare, come delineato, con qualche approssimazione da Robert Bork, tiene banco in antitrust. Emergeva come reazione (populistica, anche se in vesti accademiche) agli entusiasmi, e agli eccessi, di un populismo di segno opposto, che dall’origine aveva ravvisato nella disciplina antimonopolistica uno strumento di lotta al prepotere economico, e conseguentemente politico, dei “robber barons”, in quanto tale aperto a ulteriori sollecitazioni sociali: al punto di rendere il quadro complessivo incerto e, talora, contraddittorio. Il new learning avrebbe trovato validazione scientifica nell’impiego serrato dell’approccio microeconomico, ridisegnando l’intero scenario applicativo della disciplina concorrenziale statunitense. Anche quando i precetti della Scuola di Chicago sono stati messi in discussione e rivisitati, il cuore di quella linea di pensiero, catturato appunto dalla formula magica del benessere del consumatore, ha retto l’urto e continuato a dominare la scena. L’Europa, per lungo tempo immunizzata dal prevalere del pensiero ordo-liberale, ha dovuto a sua volta fare i conti con un more economic approach, mai davvero assorbito sino in fondo, ma certamente più vicino all’idea che l’enfor­cement della disciplina antitrust vada modulato sugli effetti piuttosto che su divieti formali. Qualcosa, però, in tempi recenti si è incrinato. La lone star dell’efficienza allocativa, che si voleva coincidente col criterio del consumer welfare, si è dovuta misurare col disagio crescente di un tessuto sociale in crisi profonda. E la domanda di giustizia (anche economica) si è fatta più pressante e angosciata. Di là da posizioni irrimediabilmente riduttive, si può ragionevolmente convenire che l’apporto dell’analisi microeconomica è (stato) prezioso per lo sviluppo di un antitrust moderno e compos sui, ma non può dare tutte le risposte (anche se segna i limiti di quelle che si possono ricevere). Su tali presupposti, la riscoperta della dimensione ineludibilmente politica del diritto della concorrenza non complica il quadro; al contrario, lo definisce (e, paradossalmente, lo semplifica). A ognuno, dunque, la sua opzione: ma sempre interna all’antitrust, nell’ambito di quanto esso è deputato a fare.

PAROLE CHIAVE: diritto della concorrenza - welfare - antitrust

(Almost) Everything you ever wanted to know about the consumer welfare principle in antitrust

For half a century, or so, the consumer welfare paradigm, as outlined, with some approximation, by Robert Bork, has been leading in the antitrust field. It emerged as a reaction (populist, albeit in academic guise) to the enthusiasms and excesses of a populism of opposite vein, which from the beginning saw in the anti-monopoly discipline an instrument to fight against the economic and political power of the “robber barons”, as such open to further social solicitations: to the point of making the overall picture confused and, at times, contradictory. The ‘new learning’ would have derived scientific validation from the rigorous use of microeconomic approach, redesigning the entire scenario of the US competitive enforcement. Even when the precepts of the Chicago School were questioned and revisited, the core of that line of thought, captured by the magic formula of consumer welfare, withstood the impact and continued to dominate the scene. Europe, for a long time immunized by the prevalence of ordo-liberal thought, has in turn been forced to deal with a ‘more economic approach’, never really fully absorbed, but certainly closer to the idea that the enforcemnent of antitrust regulations should be modulated after the effects rather than formal prohibitions. However, something has collapsed in recent times. The lone star of allocative efficiency, which was intended to coincide with the criterion of consumer welfare, had to be measured against the growing discomfort of a social fabric in deep crisis. And the demand for justice (including economic equity) has become more pressing and distressing. Beyond irretrievably reductive positions, it can reasonably be agreed that the contribution of microeconomic analysis has been and still keeps being precious for the development of a modern and composite antitrust, but it cannot give all the answers (even if it marks the limits of those that can be received). On these assumptions, the rediscovery of the unavoidably political dimension of competition law does not complicate the picture; on the contrary, it defines the stage (and, paradoxically, simplifies it). Therefore, options stay open: but always internal to antitrust (and its logic), in the context of what it is delegated to do.

Keywords: consumer welfare – antitrust – freedom of contract

Sommario:

1. Di là dal velo. - 2. Più di una rivoluzione, un nuovo inizio. - 3. Suggestioni da “bei tempi andati”: davvero così gloriosi? - 4. Antitrust e ideologie: alla ricerca di una ‘purezza’ impossibile. - NOTE


1. Di là dal velo.

L’antitrust nordamericano dell’ultimo mezzo secolo si è ispirato al principio del consumer welfare, o CW per brevità (della vicenda europea, decisamente più sfumata, si dirà tra un momento). Slogan di successo, quasi una parola d’ordine; per taluni, un vero mantra. Del resto, chi avrebbe potuto resistere alla fascinazione di una ricetta così suggestiva e politicamente corretta [1] (specie se paragonata alle molte bizzarrie che si leggono nei 122 testi legislativi che segnano il successo globale della disciplina della concorrenza [2])? 1.1. – Nel gergo ormai radicatosi across the board, l’obiettivo di promuovere il benessere dei consumatori viene evocato di concerto con quello di implementare l’efficienza allocativa, nel presupposto che i due concetti coincidano. Sennonché, le cose non stanno esattamente così; la pretesa sovrapposizione è messa in crisi dall’ambiguità del secondo termine nell’elaborazione di chi l’ha prepotentemente messo al centro del dibattito: Robert H. Bork, nel celebre libro (The Antitrust Paradox, 1978) che ha fatto da bibbia al nuovo corso, ricorre alla formulazione atecnica di “consumer wealth”. In realtà, di consumer welfare si era molto discusso, a livello di economia del benessere, nella prima metà del ventesimo secolo: varrà la pena di ricordare come ad esso facesse riferimento, a mo’ di obiettivo degno di essere perseguito, John Kenneth Galbraith, che però ne lasciava nel vago i contorni [3]. Era in gioco il complesso dei benefici che il compratore deriva dal consumo di beni o servizi acquistati. Solo che, quando trasposto sul piano antitrust, il termine assume un significato comunque diverso, perché riferito all’equilibrio parziale in un settore parziale, il mercato rilevante; sì che non può esser messa in dubbio la sua derivazione in linea retta dalla nozione di consumer surplus (questa, sì, rigorosa, perché corrispondente all’ammontare che un compratore è disposto a pagare meno la somma effettivamente versata), che, insieme a quella di producer surplus (la somma ricevuta dal venditore di un prodotto meno i costi variabili di produzione), concorre a definire la misura aggregata del total surplus. Proprio qui, [continua ..]

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2. Più di una rivoluzione, un nuovo inizio.

Torniamo al dibattito statunitense. E al “big bang” della Chicago revolution (anche se l’etichetta, per quanto si è detto, è solo in parte appropriata [18]). La pretesa, agitata da Bork [19] (e sorprendentemente ripresa dalla Corte Suprema [20]), che lo Sherman Act andasse declinato alla stregua di una “consumer welfare prescription” è, con ogni probabilità, infondata [21]. Ma la frattura epocale rispetto al passato, nel segno della ‘scientificità’, se si vuole del “New Learning”, è vera e si tocca con mano. Si tratta di una storia americana, che qui non è dato narrare, ma soltanto evocare in due battute. A partire dal malmestoso populismo che indusse il Congresso a varare – in odio ai Robber Barons, al trust monopolistico organizzato da una “persona paziente” quale John D. Rockfeller [22] con la Standard Oil Company, all’ingombrante incombenza dei potentati economici che minacciavano di annichilire la libertà democratica – lo Sherman Act, dal nome di chi (senatore dell’Ohio, per inciso appartenente al GOP e fratello del celebre generale della Guerra di secessione) ne fu appassionato fautore. Che fosse questo lo spirito del tempo non è seriamente dubitabile. Ma che ciò basti a sostanziare i contenuti di clausole generali, di respiro costituzionale, quali quelle dettate dalle sections 1 e 2 dello statute, è parimenti da escludere. La babele letteraria creatasi intorno ai diciotto mesi di lavori preparatori che portarono al varo della prima, vera legge antitrust ha ormai convinto gli interpreti che per questa via non si sortiscono risultati affidanti, nel senso che chiunque si sia cimentato in questo esercizio, perseguendo un proprio disegno ricostruttivo, vi ha trovato quel che cercava. Il compito di attribuire significato a quelle “lawless norms” non poteva che esser rimesso alle corti. Che, in effetti, s’inca­ricarono di trovare il bandolo della matassa, individuandolo nell’impegno di arginare “the concentration of economic power in the hands of a few ... by keeping a large number of small competitors in business” [23]. Quasi superfluo aggiungere che una siffatta impostazione implicava un corollario obbligato: che, cioè, [continua ..]

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3. Suggestioni da “bei tempi andati”: davvero così gloriosi?

L’insofferenza è figlia del disagio. E il disagio si è tradotto nella corale invocazione del ritorno al populismo di allora. Si è formato un movimento, “neo-Brandeisian” per i suoi adepti, “hipster antitrust” per gli scettici, che perora il ritorno a una concezione della concorrenza orientata in senso strutturale e sensibile a interessi ‘altri’, come pure a considerazioni politiche. Ne ho parlato in altra sede e a quelle notazioni rinvio per ulteriori dettagli [36]. Non senza rimarcare che il disagio, e la conseguente insofferenza, hanno fatto larga presa. Basti ricordare, al riguardo, che all’inizio di marzo del 2019 il Senate Judiciary Committee ha rilanciato il dibattito sull’opportunità di dismettere il principio del consumer welfare per far ‘rivivere’ un antitrust capace di proteggere la società civile dall’intimidazione dei poteri pubblici e privati o, comunque, per riscattarlo dalla sua minorità applicativa. Un po’ come aprire il proverbiale vaso di Pandora. Non a caso, quello che sembrava un sussulto è poi diventato terremoto. Le ragioni del disagio sono molte; e possono qui essere soltanto cennate. A partire dalla rilevazione di un quadro complessivo pesante, misurato sulla base di un indice di concentrazione macroeconomico quale il CR 50, e comunque di una percepita “runaway corporate concentration” [37], che si vuole vada di concerto con un fatale declino della concorrenza, con conseguente (ma perché?) crescita esponenziale della diseguaglianza. Per poi passare alla constatazione di una montante arrendevolezza nei confronti degli aggregati monopolistici, che si pretende derivi dall’assegnazione di un ruolo di tecnocratica centralità all’efficienza allocativa (messa alla berlina come grottesca distorsione degli obiettivi faticosamente delineati dal Congresso nel 1890). Le critiche si appuntano, altresì, sulla preferenza, ovviamente implicita, per l’under-enfor­cement, giustificata dalla teoria dei costi di errore, preferenza che rimbalza in slogan logori e abusati, quali “tutela della concorrenza e non dei concorrenti”, che premierebbero la passività e l’inazione, e approda alla paralisi indotta dalla sostituzione di agevoli per se rules con le irrisolte difficoltà della RoR. Il punto [continua ..]

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4. Antitrust e ideologie: alla ricerca di una ‘purezza’ impossibile.

Che il consumer welfare sia in grado di ‘mondare’ l’antitrust da influenze politiche è pretesa, alla fin fine, persino ingenua: non foss’altro perché chiude gli occhi sul significato inevitabilmente ideologico di quella pretesa neutralità [58]. Ma, per tema che quest’ultima affermazione provi troppo, può essere utile ricordare che all’origine dell’antitrust ci fu una scelta politica, portatrice di valori quasi costituzionali, mai messa seriamente in dubbio prima dell’avvento di Chicago. In estrema sintesi. La tradizione di common law esprimeva una radicata ostilità nei confronti dei monopoli, creati e dispensati dalla Corona; rivendicava, dunque, la libertà economica da sottrarre all’interferenza dello Stato. Negli U.S. si era altresì radicata l’idea di una libertà contrattuale a sua volta immune dall’ingerenza statale. Le due libertà reagivano all’unisono nei confronti di monopolizzazioni di marca governativa; mentre i monopoli privati incidono sulla sola libertà di commercio, che entra così in rotta di collisione con l’autonomia contrattuale. E proprio da questo conflitto, e dalla volontà politica di evitare che i privati potessero dotarsi di poteri regolatori analoghi a quelli dello Stato, ebbe a formarsi il diffuso consenso sull’antitrust del Senatore John Sherman. Può sembrare sorprendente che questa prospettiva fosse sentita e seguita a Chicago, quando, nel 1934, Henry Simons stilava il suo pamphlet sulla politica economica liberale [59], avvertendo contro i pericoli delle “gigantic corporations”; e che lo fosse ancora nel 1946, ai tempi del reclutamento, ad opera dell’università di Simons e Hayek, di figure come Milton Friedman e Aaron Director: fino alla ‘conversione’ di quest’ultimo, che sarebbe esitata nel famoso manifesto, a firma congiunta con Edmund Levi, dal titolo: “Law and the Future of Trade Regulation” (1957). Processo in apparenza sorprendente, si è detto; ma il fatto è che non v’è mai stata soluzione di continuità per quel che attiene all’aspirazione a contenere le prevaricazioni del potere privato; mentre sono rimaste a lungo nel vago, e sono poi venute divaricandosi, le idee su come propiziare quel risultato. Morale scontata: la [continua ..]

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NOTE

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