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Il nuovo codice di condotta delle società non quotate in Gran Bretagna: analisi giuridica e valutazioni critiche

Pierre de Gioia Carabellese

Novità dalla Gran Bretagna o, forse, nulla di nuovo se non una certa ipertrofia di linee guida della soft law! A vent’anni dall’avvento del codice delle società quotate, il “legislatore” britannico promuove un nuovo codice di corporate governance, questa volta applicabile alle società non quotate, seppur di grandi dimensioni. Le “norme” e le relative linee guida, che costituiscono i così detti Wates Principles, sono passate in rassegna ed analizzate nel presente contributo. Le risultanze dell’analisi delle nuove regole sono tutt’altro che positive. In una comparazione con l’Italia, il lavoro evidenzia come tali regole della soft law in campo societario, difficilmente miglioreranno la gestione delle imprese. L’assenza di azione legale che viene a difettare in articolati come quello in commento, privi di imperatività, e le carenze della legislazione societaria in tema di azioni della minoranza fanno sì che il microsistema, recentemente introdotto in Gran Bretagna, rappresenti forse una chimera e un intralcio alla stessa attività di accertamento giudiziale. Inoltre, in un’analisi comparata con il nuovo codice delle imprese familiari promosso recentemente in Italia, il commento rileva una migliore calibratura del lavoro italiano il quale risponde ad una precisa missione anche di tipo sociologico, laddove la genericità di quello britannico rende difficile anche comprenderne i reali obiettivi. Da ultimo, l’esperienza italiana, comparata con quella non brillante di oltremanica, sembra confermare che la soft law nel diritto societario non è defunta. La regulation, tuttavia, andava quanto meno definita in anticipo, nella sua dimensione filosofica e di valenza teleologica, avuto riguardo alle attività di impresa, al settore – quale quello bancario o delle imprese familiari – come avvenuto in Italia. La legislazione che nasce come risposta emotiva agli “scandali” non ha generato fino ad ora risposte modulari e corrette, né le risposte riscontrabili nel “diritto leggero” di cui ai Wates Principles sembrano fornire pari soddisfazione. La stessa funzione bancaria che dovrebbe essere sottesa al testo in commento (ergo dare adeguate “garanzie” di buon governo alla banca che intenda affidare una impresa non quotata), potrebbe essere meglio esplicitata.

PAROLE CHIAVE: corporate governance - società non quotate - codici di comportamento - UK

Good news from the UK, better “no news, good news”, apart from the usual plethora of the soft law guidelines! Twenty years have passed since the release of the corporate governance code of listed companies, yet the British “legislature” comes up with a new code, applicable to the non-listed ones, albeit of major dimensions. The “legal provisions” and the relevant guide-lines, which constitute the Wates Principles, are discussed and analysed in this contribution from a legal point of view. The outcome of the analysis is far from being positive. In a quick comparison with Italy, the paper highlights that the soft law in the area of corporate governance will hardly improve the way companies are managed in the UK. The dearth of legal action which is the common trait of the framework of such a kind, without any enforceability, and the corporate law deficiencies as regards derivative actions, conjure up a scenario, the one recently introduced in the UK, which may be a chimera. Additionally, as demonstrated in this paper, this new system may turn out to be an obstacle to the activity of judicial review carried. Furthermore, in a comparative analysis with the new Code addressed to Family Businesses, recently introduced in Italy, the commentary shows that the latter may have better pondered and implemented the matter of the corporate governance. The Italian counterpart caters for a specific mission of a sociological nature too, whereas the “wishy-washy” approach of the British one makes even difficult to know the objectives. Finally, the Italian experience, compared with the less than optimal one existing across the Channel, seems to confirm that the soft law in the corporate legislation is not defunct. The underpinning principles existing in corporate law needed to be better defined in their philosophical and teleological perspective, bearing in mind the activities, the sector – such as the banking one and the one of the family business –, as conversely happened in Italy. The ensuing legislation which originates as a response to the financial scandals does not engender balanced, nor correct answers. The same banking function which ought to have been implicit in the text under comment (ergo to provide adequate safeguards of good governance of the bank willing to lend money to a non-listed company) could have been better explained.

Sommario:

1. Introduzione. - 2. La ratio essendi della “riforma”. - 3. Una premessa metodologia e linguistica. - 4. I principi di corporate governance del testo provvisorio dell’estate 2018. - 5. L’ambito di applicazione del nuovo “codice”. - 6. I diversi principi e le linee guida del Wates Report. - 6.1. Il purpose and leadership. - 6.2. Board composition. - 6.3. Responsabilità degli amministratori. - 6.4. Opportunity and risk. - 6.5. Remuneration. - 7. Osservazioni critiche in merito al Wates Report. - 8. I profili comparatistici. - 9. Conclusioni. - NOTE


1. Introduzione.

I testi che si commentano sono simili nella filosofia a quelli che, relativi alle quotate, si ebbe a commentare venti anni addietro, allorquando il codice di autodisciplina delle società quotate fu introdotto in Italia [1]. Malgrado la similitudine di scenario fra le osservazioni di allora e quelle di cui al presente scritto, differenti sono le conclusioni che si leggeranno in questo testo, rispetto a quelle tratte a suo tempo, anche alla luce di uno scetticismo che si va maturando in merito alla illusione di una infallibilità del common law e del modello britannico. Invero, l’entusiasmo per il common law che si aveva in passato si è tramutato in un opposto sentimento di pessimismo, basato sulla più approfondita conoscenza dell’ordinamento societario britannico [2]. Il presente contributo ha l’obiettivo di passare in disamina i nuovi principi e le linee guida applicabili in chiave volontaristica alle società chiuse britanniche, contenuti in un report pubblicato a dicembre 2018, frutto del lavoro di saggi – che hanno operato sotto la Presidenza di James Wates – nominati dal Primo Ministro britannico in rappresentanza di categorie imprenditoriali e di lavoratori, circa un anno prima [3]. Di tale report si valuterà l’essenza per verificare la possibilità di traslarlo nell’ordinamento italiano ovvero di rapportarlo all’articolato che anche in Italia è stato pubblicato due anni fa [4], anche se quest’ultimo riguarda le società non quotate di proprietà familiare, invece che quelle di grandi dimensioni. Come si intuisce da queste prime righe, l’articolo giunge a conclusioni ben opposte a quelle che si sarebbe potuto immaginare. In breve, il presente contributo, che non ha altra ambizione se non quella di essere un osservatorio di diritto internazionale, cerca di teorizzare i rischi cui può andare incontro la disciplina per definizione più globale, e cioè la lex mercatoria. I processi di tautologica convergenza sono tutt’altro che scontati e, per contro, potrebbero essere meditati con maggiore attenzione anche al fine di tener conto tanto della differenza degli ordinamenti quanto del differente retroterra socioculturale che ne fa da sfondo.

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2. La ratio essendi della “riforma”.

Già ad agosto del 2017 il governo britannico aveva annunciato una serie di riforme afferenti il regime di buon governo delle società (ovvero di corporate governance) [5] nel Regno Unito [6]. La crisi finanziaria del 2008 è stato evento che ha colpito principalmente banche e società quotate. Tuttavia, il tessuto imprenditoriale britannico è stato sconvolto, in modo meno eclatante, da altre crisi societarie, che hanno lasciato strascichi non meno devastanti; si fa riferimento all’insolvenza di molti gruppi industriali, quali le imprese di costruzione, insolvenza acclaratasi dopo il 2012, molto spesso come riflesso di mala gestio di consigli di amministrazione (board of directors o di seguito anche BoD) non troppo scrupolosi, anche perché non scrutinati con la lente di osservazione degli investitori, come avviene per definizione nelle società quotate [7]. Il Green Paper on Corporate Governance Reform (di seguito: Green Paper), pubblicato il 29 novembre 2016, aveva rappresentato la risposta del governo britannico ad una serie di fallimenti di società di grandi dimensioni non quotate. Tale Green Paper individua l’antidoto ai “fallimenti di serie B”, ovvero alle insolvenze delle società in parola per il rafforzamento delle regole di buon governo, alla luce del fatto che la condotta dei relativi amministratori ha comunque un impatto sugli interessi dei dipendenti, fornitori, clienti e altri. Dal Green Paper si desume la consapevolezza che le regole di buon governo societario si pongono a protezione non solo dei soci ma di tutti i portatori di interessi collettivi della società, i così detti stakeholders. Dopo la pubblicazione del Green Paper, un periodo di consultazione, chiuso il 17 febbraio 2017, consentì al Governo di ricevere 375 risposte in merito al Paper. Nel frattempo fu istituito, in seno alla House of Commons, il Business Energy and Industrial Strategy Committee, che emanò un report sulla Corporate Governance, pubblicato il 5 aprile 2017. A seguire, nell’agosto del 2017, furono pubblicate da parte del Governo britannico le risposte alla consultazione, definite Corporate Governance Reform; più precisamente, la pubblicazione avvenne ad opera non dall’Esecutivo, ma da un suo braccio operativo, [continua ..]

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3. Una premessa metodologia e linguistica.

È da premettere che il termine code, pseudo-sinonimo di “codice” comunemente invalso nella lingua italiana, è in realtà nel common law, particolarmente in quello britannico, associato ad una serie di regole di diritto leggero (o soft law) le quali si caratterizzano principalmente per non essere vincolanti. In sostanza, le norme in parola non possono essere azionate dinanzi ad un giudice dalla parte interessata; tuttavia, da un punto di vista empirico e pragmatico, si ammette che tali norme sono persuasive, soprattutto fra gli operatori, ragione per cui la loro mancata osservanza dovrebbe generare un forte pregiudizio o finanche uno stigma all’interno della business entity e nei rapporti tra rappresentati e managers. Le riforme che il governo britannico aveva preannunciato nell’estate del 2017 erano solo in parte relative al codice delle società quotate. La vera novità era in quell’occasione rappresentata dalla proposta dell’esecutivo di Sua Maestà di introdurre un simile code anche per le società private o chiuse, dunque non quotate, ma caratterizzate dalle grandi dimensioni (large private companies). La proposta era di notevole portata perché tradizionalmente, o almeno da vent’anni a questa parte, il corporate governance code era sempre stato associato alle società quotate [10], mentre si è ritenuto più recentemente che anche al di fuori del London Stock Exchange, e quindi anche relativamente alle società non quotate, sia utile prevedere una qualche forma di regolamentazione del governo societario. Le proposte di “codici” per società non quotate è rinvenibile nell’esperienza di alcuni, ma ancora non numerosi, Paesi europei, fra cui Belgio, Slovenia e Grecia [11]. Che le società non quotate possano avere un largo impatto a livello sociale non vi sono dubbi. Al di là degli stereotipi di Londra e della sua City, è da evidenziare che in Gran Bretagna operano importanti datori di lavoro che impiegano singolarmente migliaia di dipendenti e che sono organizzati in società chiuse, limited, o anche plc, senza necessariamente essere quotate in borsa. Anche queste imprese, in modo meno clamoroso di quelle quotate e di quelle bancarie, protagoniste della crisi finanziaria del 2007/2008, possono diventare [continua ..]

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4. I principi di corporate governance del testo provvisorio dell’estate 2018.

Come già detto, il Council ha inizialmente elaborato un testo succinto contenente principi, che, fatto circolare nel corso dell’estate del 2018, gli ha consentito di predisporre un nuovo articolato poi confluito nel Wates Report definitivo. È utile definire preliminarmente le caratteristiche dei principi, così come elaborati inizialmente. I pilastri su cui si basa la bozza estiva del Wates Report sono essenziali e, più precisamente, con riferimento all’impresa, attengono i seguenti aspetti: obiettivo (purpose); composizione (composition); responsabilità (responsibilities); opportunità e rischio (opportunity and risk); remunerazione (remuneration); portatori di interessi (stakeholders). Il primo principio (obiettivo) stabilisce che un consiglio di amministrazione (in questo contributo Board of Directors o BoD), al fine di una efficace gestione, deve promuovere la missione o l’obiettivo della società, ed assicurare che i suoi valori, di strategia e cultura, siano allineati al detto principio. Il principio dettato in merito alla composizione (composition) esige una efficace presidenza e un bilanciamento di competenza, retroterra culturale, esperienza, e conoscenza, con amministratori che individualmente abbiano una sufficiente capacità di fornire un contributo di rilievo. Le responsabilità evocate dal relativo principio imporrebbero al BoD di avere una chiara consapevolezza delle proprie responsabilità e dei relativi termini di riferimento. Secondo il parametro dell’opportunità e del rischio, il BoD dovrebbe promuovere il successo di lungo periodo della società identificando le opportunità finalizzate a creare e preservare il suo valore e adottando una forma di controllo che consenta di identificare e mitigare il rischio. La remunerazione richiede al BoD di promuovere salari del top management allineati al sostenibile successo delle società nel lungo periodo, tenendo in considerazione la paga e le condizioni del management accordate anche al di fuori della società. Quanto ai portatori di interessi collettivi, il consiglio di amministrazione ha la responsabilità di verificare che vi sia un significativo coinvolgimento dei rilevanti portatori di interessi pubblici, inclusa la forza lavoro, e di tenerne conto [continua ..]

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5. L’ambito di applicazione del nuovo “codice”.

Il testo definitivo – preceduto, nel corso dell’estate 2018, dalla emanazione dei principi ai fini di consultazione – è stato concretamente approvato nel dicembre del 2018 e viene definito Wates Corporate Governance Principles for Large Private Companies, o come sopra detto Wates Report o, più semplicemente in questo contributo, il Report. I principi di cui al Report si applicano su base volontaristica e non a tutte le società non quotate – il che sarebbe irragionevole – ma solo a quelle di ampie dimensioni. Più in particolare, per la sua applicazione le dette società, oltre ad essere costituite in forma di limited o in quella di plc, devono avere più di 2.000 dipendenti, ovvero un fatturato di almeno 200 milioni di sterline ed un bilancio di più di 2 miliardi di sterline [12]. La scelta di tale discriminante si riconnette al fatto che nel giugno del 2018 il Governo britannico ha introdotto una normativa secondaria, The Companies (Miscellaneous Reporting) Regulations 2018, di seguito le Regulations, che richiedono a tutte le società di una significativa dimensione – non assoggettate all’obbligo di dichiarazione di gestione della società (il così detto corporate governance statement) [13] – di fornire almeno una dichiarazione nella quale precisano le modalità con cui hanno organizzato la corporate governance. In particolare, ai sensi della section 26(1) delle Regulations, il report degli amministratori deve precisare quale codice di corporate governance la società applica e come l’abbia applicato; in caso di sua mancata applicazione, la società deve spiegarne le ragioni. Dunque, la legislazione societaria britannica è stata effettivamente oggetto di modifica, per effetto delle Regulations del 2018, imponendo ai consigli di amministrazione delle large private companies comunicazioni circa l’adozio­ne o meno di un codice di corporate governance. Non è totalmente chiaro se il Wates Report è esso stesso il “codice” ovvero implica un code che implementi i suoi principi. La seconda soluzione sembrerebbe suggerita dal fatto che si parla di principi, che si prestano ad essere realizzati in concreto da diversi [continua ..]

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6. I diversi principi e le linee guida del Wates Report.

Si è detto che già la proposta iniziale del Report era basata sulla individuazione di sei principi cardine. Questi sono stati confermati ed estesi alla struttura finale in quanto il Wates Report si basa su principi e, per ognuno di questi, su linee guida; in questo capitolo si esaminano tanto gli uni quanto le altre.

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6.1. Il purpose and leadership.

Il primo principio del Wates Report è la missione dell’impresa [17] e la capacità manageriale (leadership) del consiglio di amministrazione. Il principio è basato su una statuizione fondamentale: un consiglio efficace sviluppa e promuove la missione della società, e assicura che i valori, le strategie e la cultura siano in linea con la missione. È molto frequente che un’impresa britannica di grandi dimensioni inserisca nei propri siti o talvolta anche nella propria carta intestata la propria missione. A volte la missione coincide con i valori dell’impresa, anche se tecnicamente gli aziendalisti (e il Wates Report sembra aderire a tale corrente di pensiero) insegnano che i due concetti sono differenti. Il primo principio è imperniato su tre pilastri o linee guida: la vera e propria missione; i valori e la cultura; la strategia. Sul tema dell’obiettivo, o purpose, il testo finale del Wates Report sembra più complesso della proposta. La “prescrizione” è incentrata sull’assunto del primo principio, sostenendo che una missione ben sviluppata e definita aiuterà la società, di tutte le dimensioni e strutture, a ben articolare i propri modelli di business e a sviluppare le proprie strategie, le pratiche operative e l’approccio al rischio [18]. È difficile immaginare che imprese di grandi dimensioni non facciano già di per sé quanto ora previsto dal primo principio: adeguare i propri modelli di business alla propria missione. Probabilmente, la vera portata innovativa è quella di cui all’approccio al rischio, che imporrebbe ai Board di individuare, secondo quello che stabiliranno in concreto i codes per la specifica attività di impresa, quali presidi sono da apprestare [19]. Il secondo paragrafo del primo principio, si riconnette invece al dovere degli amministratori di promuovere il successo della società, riflesso della previsione legislativa, introdotta con il Companies Act 2006 (di seguito anche CA 2006) che prescrive, proprio fra i doveri degli amministratori, quello cardinale di cui alla section 172(1) [20]. Viene enfatizzato che il dovere di promuovere il successo della società costituisce il cuore del dovere di lealtà e si applica a tutte le attività [continua ..]

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6.2. Board composition.

Il secondo principio del Wates Report concerne la composizione del BoD che deve essere la risultante di vari elementi, riconducibili a: un presidente che sappia operare con efficacia, in un bilanciamento di competenze; retroterra culturale, esperienza e conoscenza, con amministratori che individualmente abbiano sufficiente capacità di dare un supporto di rilievo; da ultimo, un BoD che, nella composizione, sia adeguato alle dimensioni e alle complessità della società. Questo principio si articola in: chair; balance and diversity; size and structure; effectiveness. In merito al primo (chair), il Wates Report enfatizza quanto già previsto a livello legislativo dal CA 2006: il ruolo del presidente del BoD che, quale responsabile della efficacia operativa del board, promuove un dibattito aperto e facilita una discussione costruttiva. Il bilanciamento e la diversità (balance and diversity) nel BoD si traducono nell’esigenza di un’appropriata combinazione di “skills, backgrounds, experience and knowledge”. È ben noto che il diritto societario britannico non richiede agli amministratori di avere specifiche competenze, neppure per società quotate e con l’eccezione degli enti creditizi in osservanza della relativa legislazione UE nella specifica materia. La regola del precedente che nella materia in discorso ha imperato nel common law, ha consentito per decenni a singoli amministratori di liberarsi di ogni forma di responsabilità, semplicemente dimostrando di non avere alcuna competenza tecnica per quell’incarico, determinandosi così una esclusione di responsabilità [34]. Tale principio, temperato a livello giudiziale nel XX secolo, con il caso Re City Equitable Fire Insurance Co Ltd [35] è stato poi riconosciuto a livello legislativo nel CA 2006, che ha introdotto una combinazione di principio oggettivo e soggettivo [36]. Il Wates Report va anche oltre e sembra richiedere in modo incisivo che gli amministratori abbiano una competenza specifica di cui al criterio oggettivo. Un criterio quest’ultimo che, introdotto nel Wates Report, non è stato recepito dal CA 2006, con apposita modifica. La hard law, piuttosto che la soft law, era in grado di – e anzi doveva a detta di chi scrive [continua ..]

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6.3. Responsabilità degli amministratori.

Sulla scorta del terzo Principio del Wates Report, il BoD e i singoli amministratori dovrebbero avere una chiara conoscenza delle loro responsabilità [38]. Le politiche del BoD e le procedure dovrebbero supportare un processo decisionale efficace e uno scrutinio indipendente delle decisioni [39]. Il principio in esame si traduce in tre linee guida fondamentali: accountability; committees; integrity of information. La prima linea guida è tendenzialmente la meno lineare, anche per le sue implicazioni empiriche e per le risposte, tutt’altro che chiare, date dal Wates Report. Nel suo primo paragrafo si prevede che un efficace board dovrebbe stabilire e mantenere pratiche di corporate governance che ben definiscano gli aspetti di responsabilità, al fine di supportare il processo decisionale. Al secondo paragrafo viene poi prescritto che le politiche di corporate governance, le pratiche e la leadership della società devono “lavorare insieme”; dalla prescrizione in parola traspare la preoccupazione del Council presieduto da James Wates di evitare l’opacità operativa delle grandi imprese non quotate, che in re ipsa discende dal fatto che queste non sono trasparenti, anche perché non soggette agli obblighi di periodiche comunicazioni imposti alle società quotate. Ciò sembrerebbe confermato dal terzo paragrafo, ove è stabilito che la società dovrebbe fissare policies e practices interne degli affari, ivi compresi il chiaro perimetro di responsabilità degli amministratori e l’informazione ai soci. In questo contesto, il successivo quarto paragrafo evidenzia che la grande impresa britannica dovrebbe monitorare i conflitti di interesse, che potrebbero sorgere nell’adozione delle decisioni aziendali, concordando e definendo, in particolare, il modo di identificarli e di gestirli. Il presidente e il segretario del BoD dovrebbero revisionare periodicamente i processi di gestione dell’im­presa, al fine di verificare se sono adeguati agli obiettivi e considerare le iniziative che possono rafforzare la gestione della società. La seconda linea guida riguarda i Committees, gli organi infra-societari che, negli ultimi venti anni, sono rifioriti nelle società non quotate. Tali organi, di fatto obbligatori [continua ..]

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6.4. Opportunity and risk.

Il quarto principio del Wates Report costituisce oggetto di precisa definizione. Il BoD dovrebbe promuovere nel lungo periodo il successo sostenibile della società, seguendo linee guida relative a: individuazione delle opportunità di creare e preservare valore; controllo (oversight) per l’identificazione e la mitigazione del rischio; definizione delle responsabilità nella gestione. La chimera del successo della società, nel lungo periodo, non è novità del Wates Report, in quanto è stato già il legislatore britannico ad averla introdotta, seppur tenuamente, nella legislazione, con il Companies Act 2006, alla section 172. Come già detto, un possibile comportamento opportunistico degli amministratori potrebbe spingerli a cercare vantaggi nel breve periodo, con alte remunerazioni per se medesimi, ma con decisioni che nel lungo periodo possono essere deleterie per il valore dell’azienda e dunque per lo stesso azionista. Nelle tre linee guide del principio di cui si tratta si coglie la sua ratio essendi, per cui il BoD è chiamato a: considerare e valutare come la società crea e preserva il valore nel lungo periodo; presidiare il complesso dei rischi, finanziari e non, che discendono dalle decisioni assunte; definire ex ante ruoli e responsabilità. Il principio si riconnette alla circostanza che in una società chiusa britannica le regole di buon governo non definiscono il soggetto, interno all’organo, responsabile della relativa decisione. Poiché il BoD è organo collegiale, la responsabilità è pure collettiva, anche se vi può essere una gradazione di responsabilità connessa con il grado di competenza richiesto in merito all’operazio­ne. Tuttavia, nei vari decisa di common law l’orientamento è di ritenere l’or­gano gestorio responsabile collettivamente, salva la mitigazione del danno. La linea guida che richiama ruoli e responsabilità, non dovrebbe – si spera – comportare esimente per l’amministratore al quale non è attribuito alcun compito in merito ad una specifica attività, in quanto ciò verrebbe di fatto a riscrivere le previsioni legislative alle quali si è fatto appena cenno. Tuttavia, è probabile che il giudice, nel definire [continua ..]

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6.5. Remuneration.

Il quinto principio del Wates Report prescrive che il BoD promuove strutture di remunerazione dei managers allineate nel lungo periodo al successo della società, tenendo in considerazione paghe e condizioni di cui beneficiano altre funzioni. È noto anche che, dopo la crisi finanziaria del 2007/2008, la remunerazione è diventata tematica spinosa e molto sensibile, tanto da risultare, nelle società di natura bancaria, materia meritevole di legiferazione [41]. Dei vari principi, quello in commento è il più criptico. In primo luogo, i soggetti destinatari del principio sono gli executives, non i directors. Il termine executives sembra essere più ampio e comprende tutti gli amministratori, siano essi dotati di deleghe o meno, ma anche tutti coloro che nell’impresa abbiano funzioni esecutive, dunque dirigenti e funzionari. È da notare che il termine executive nell’inglese britannico e nella prassi aziendale è più ristretto del concetto di manager. Il manager può essere un responsabile di una piccola branch, ma anche chi, senza essere linea di riporto, ha poteri decisionali vincolanti per la società. Per contro, l’executive è il manager che sia anche responsabile di una funzione all’interno dell’impresa e che pertanto ha una linea di riporto con un numero rilevante di dipendenti. Nel diritto societario britannico il salario degli executives era lasciato alla discrezionalità dell’impresa, con conseguente possibilità per le due parti contraenti di fissare anche bonus nel breve periodo, pari a multipli dello stipendio. Tale prassi può incoraggiare l’execu­tive a perseguire nel breve periodo condotte pericolose ad esempio con la vendita di un bene strategico con impennata dell’utile di quell’anno e dunque con possibilità per quell’anno di incrementare il proprio bonus. Si tratta di condotte pregiudizievoli per la società che nel lungo periodo potrebbe subire perdite per effetto proprio di quella avventata operazione di vendita, tenendo conto che riguardava un bene aziendale strategico, idoneo a produrre reddito. Il principio è ancor più vago ove, nella sua ultima parte, afferma che nella fissazione della remunerazione [continua ..]

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7. Osservazioni critiche in merito al Wates Report.

In questa sede, non si può dare una valutazione troppo positiva dei nuovi principi, per le varie ragioni che vengono di seguito messe in luce, e che in realtà già traspaiono dai paragrafi precedenti. Ancora una volta l’ordinamento giuridico britannico dimostra una sua intrinseca debolezza, in particolare l’essere non sempre rispondente a logiche giuridiche. Il buon governo di società di grandi dimensioni, non quotate, viene lasciato al diritto leggero (alla soft law), ai possibili “codici”, laddove un intervento legislativo diretto nello stesso CA 2006 sarebbe stato certamente preferibile. Le stringate regole dell’organo gestorio, contenute nelle previsioni legislative (sections da 170 al 182 del CA 2006) appalesatesi inadeguate in poco più di dieci anni di vigenza, potevano essere modificate ad hoc per le società non quotate di grandi dimensioni e tale intervento poteva coincidere con un aggiustamento delle carenze del testo legislativo di cui alle previsioni legislative in parola. In relazione a tale punto, il Wates Report insiste, in più di una parte, sul concetto di successo “nel lungo periodo” dell’attività gestoria. Il Companies Act 2006, e non un mero Report, con caratteristiche privatistiche, avrebbe potuto finalmente chiarire, a livello legislativo e per tutte le società di capitali britanniche, con un wording più logico in merito alle disposizioni in parola, il già citato enlightned shareholders value, e particolarmente i diversi e contradditori parametri di cui alla seconda parte della section 172(1) [46]. De lege ferenda [47] ed utilizzando le categorie “continentali”, la section 172(1), CA 2006, avrebbe potuto essere riscritta come segue: “Gli amministratori devono perseguire quello che gli stessi ritengono, secondo la buona fede di un normale amministratore, essere il successo della società. Il successo delle società dovrà essere valutato solitamente sulla scorta delle conseguenze nel lungo periodo di ciascuna delle decisioni.”. In buona sostanza, i contradditori parametri, ulteriori a quello del lungo periodo, introdotti dalla section 172(1), CA 2006, avrebbero potuto essere rimossi, ove l’esecutivo britannico avesse usato la scimitarra, piuttosto [continua ..]

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8. I profili comparatistici.

È abbastanza immediato il parallelo che si può fare fra il Wates Report e i principi per il governo delle società non quotate a controllo famigliare, introdotti in Italia nel 2017, [48] di seguito anche Codice AIDAF. Il presente scritto non ha l’ambizione di entrare nel merito del testo italiano. Tuttavia, appare evidente che la meritevolezza e la lodevolezza dell’articolato italiano non necessariamente sono individuabili nel Wates Report. In primo luogo, la stessa genesi o, a voler obtorto collo usare una parola inglese abusata nell’abbecedario italiano, la mission del Codice AIDAF è chiara. La scaturigine dei principi italiani è perspicua ed è connessa con le società non quotate, in cui una specifica famiglia è al comando dell’impresa. Pertanto, l’intervento della soft law italiana è molto chirurgico e nasce da una possibile distonia, storicamente presente da decenni nelle imprese di tale tipologia, in cui la famiglia controllante può avere un solo amministratore, e può abusare del proprio ruolo di maggioranza, con decisioni che non riflettono affatto la visione della minoranza. Vi è quindi una strategia di fondo, cui si adattano di conseguenza i diversi principi del Codice AIDAF, in particolare attraverso il Comitato per la Successione, che nello scenario italiano ha una sua precisa ragion d’essere. In aggiunta a ciò, vi è una coerenza fra sostrato sociale italiano, fortemente basato sulla famiglia tradizionale, e impresa italiana, il cui successo, a differenza della Gran Bretagna, sembra cucito a doppio filo con il capitalismo (quotato o meno che sia) di tipo familiare. Nel testo britannico, per contro, sembra emergere soltanto un tentativo di risposta molto rapida diretta a fronteggiare alcune situazioni patologiche in ambito di impresa, verificatesi in società britanniche di grandi dimensioni non quotate. Come spesso accade nella regolamentazione o “quasi regolamentazione” che scaturisce da crisi, rectius scandali dovuti a mala gestio, la risposta del Wates Report è emotiva e non meditata e può difettare della necessaria visione d’in­sieme [49]. Il Wates Report non si riconnette, a quanto emerge dagli atti e documenti, ad una analisi, anche accademica [50], del contesto [continua ..]

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9. Conclusioni.

È acquisito ed anche ovvio che il buon governo da un lato e i doveri degli amministratori dall’altro sono aree differenti del diritto societario, sebbene entrambe afferiscano il modo in cui l’impresa viene organizzata. I codes di provenienza britannica appartengono alla prima categoria, mentre le regole di responsabilità degli amministratori sono saldamente ancorate alle disposizioni legislative. Il Governo britannico, con il Wates Report, è voluto intervenire sul buon governo di società non quotate di grandi dimensioni, ritenendo che le insolvenze che hanno colpito diverse entità di tale tipologia negli ultimi anni riguardino il modo in cui l’impresa è organizzata. Questo scritto dà conto di talune carenze presenti nell’impianto legislativo delle previsioni del Companies Act 2006, le quali richiedevano ben altro intervento, non quello rapido e non preciso di soft law. Alla luce di ciò, non si ritiene che il Wates Report sia un tentativo ben riuscito, in quanto lo stesso cerca in modo non ottimale di arginare le note falle del sistema delle responsabilità degli amministratori britannici [67], senza peraltro eliminarle. Inoltre, si ritiene che i principi di cui allo stesso Report, provenienti da un ordinamento di common law, non dovrebbero essere importati nel Continente, tanto meno in Italia, per le diversità del sistema ordinamentale (il civil law mal si adatterebbe) e per le carenze delle stesse previsioni, rilevate nel presente scritto. In tal senso, come evidenziato nel precedente paragrafo, una lex mercatoria più credibile può originare da una iniziativa “Continentale”, di Paesi di civil law. Se si vuole introdurre in Italia un code per società non quotate di grandi dimensioni, che promani dalla tradizione italiana ovvero continentale, non da quella di common law, nel cui ambito svolge una funzione completamente differente e, dove, a ben guardare, non risulta essere efficiente. L’or­dinamento italiano in tema di buon governo, con i suoi diversi organi, di fonte legislativa e non volontaristica [68], sembra fornire più puntuali livelli di tutela e di garanzia. Da ultimo e non senza un tono vagamente provocatorio e con riguardo alla batracomiomachia della Brexit voluta dal Regno Unito, si evidenzia che [continua ..]

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NOTE

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