Il presente contributo si propone di individuare e valutare criticamente i tratti di fondo dell’antitrust tedesco contemporaneo in prospettiva europea. Nell’introduzione si spiega che l’esperienza tedesca presenta vari profili di interesse, ma che ciò nonostante essa risulta poco conosciuta e poco studiata al di fuori dei confini nazionali. Se ne ipotizzano le ragioni. La prima parte offre alcuni cenni storici e di contesto. In particolare, si illustrano, da un lato, il ruolo del diritto antitrust tedesco nel discorso pubblico e nella vita economica e, dall’altro, la sua matrice ordoliberale. La seconda parte si concentra sui tratti distintivi che, oggi, l’esperienza tedesca ancora presenta, nel confronto con altri Stati membri e con il diritto dell’Unione Europea: i) l’importanza attribuita alla componente giuridica, importanza che si manifesta nella legislazione, nella motivazione dei provvedimenti amministrativi e giudiziali, nonché nel lavoro della dottrina. Di tale caratteristica si valutano i pro e i contro. ii) La relazione con il diritto europeo, relazione che si è sviluppata nei decenni all’insegna di una forte influenza dell’esperienza tedesca su quella comunitaria e, al tempo stesso, di una relativa autonomia della prima rispetto alla seconda. Di notevole oggi rimane di questa relazione la capacità del sistema tedesco di sottoporre ad un vaglio critico le soluzioni offerte dal diritto vivente europeo, non solo sul piano dell’opportunità, ma anche della compatibilità con i principi del diritto interno, anche costituzionali. iii) La capacità di innovare. Secondo alcuni, il sistema antitrust tedesco si caratterizzerebbe oggi pure per la sua capacità di innovare. Si segnala, in effetti, il programma tedesco per una politica antitrust attiva nei mercati dell’economia digitale, programma portato avanti a vari livelli (scientifico, legislativo e amministrativo). Nella terza parte si offrono alcuni esempi riguardanti temi “caldi” dell’antitrust, ammende ed economia digitale, e in particolare: i) il problema del massimo edittale in materia di sanzioni, inteso in alcune giurisdizioni come mera soglia di contenimento, in altre a partire dalla Germania come massimo edittale in senso proprio; ii) il problema dei criteri di imputazione dell’illecito antitrust a fronte di vicende modificative dell’impresa; iii) il caso Facebook.

Il presente contributo riprende, con approfondimenti e aggiornamenti, il testo della relazione “Il diritto della concorrenza in Germania”, presentata al Convegno dell’Associazione per gli Scambi Culturali tra Giuristi Italiani e Tedeschi tenutosi a Roma il 4 ottobre 2019 in collaborazione con l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. 

Sommario/Summary:

1. Introduzione. - 2. Cenni storici. L’antitrust tedesco come esperienza di successo. La matrice ordoliberale. - 3.1. I tratti distintivi dell’antitrust tedesco contemporaneo. L’importanza attribuita alla componente giuridica. - 3.2. La relazione con l’antitrust comunitario. L’influenza esercitata dal­l’antitrust tedesco. E la sua (relativa) autonomia rispetto al diritto comunitario. - 3.3. La capacità di innovare. Le sfide dell’economia digitale. - 4.1. Alcuni esempi. Il limite del 10% del fatturato in materia di sanzioni pecuniarie: mera soglia di contenimento o massimo edittale in senso proprio? - 4.2. Responsabilità per illecito antitrust e vicende modificative dell’impre­sa: tra principio di personalità e principio di continuità economica. - 4.3. Il caso Facebook. - NOTE

1. Introduzione.

Rispetto all’odierna esperienza del diritto della concorrenza in Germania [2], può essere interessante chiedersi quali siano i suoi tratti distintivi nel confronto con gli altri Stati membri e con l’Unione Europea, e quali spunti di riflessione utili se ne possano trarre, in un contesto che è pur sempre di accentuata armonizzazione dei diritti nazionali (in origine spontanea dal basso, oggi pure tramite atti legislativi comunitari) e di stretto coordinamento tra autorità nazionali e comunitaria. Fuori dalla Germania l’esperienza antitrust tedesca è poco conosciuta e poco studiata, soprattutto per quanto riguarda gli aspetti più generali. Certamente essa non ha ricevuto dagli studiosi la stessa attenzione riservata al diritto statunitense (quando in altri ambiti, si pensi p.e. al diritto societario, l’ordina­mento tedesco da sempre offre un fondamentale termine di comparazione e una importante fonte di ispirazione). Uno studio notevole, ma anche un’eccezione, che merita di essere particolarmente segnalato, è quello che un autore statunitense, David J. Gerber, ha dedicato al diritto della concorrenza tedesco in un libro della fine degli anni Novanta [3]. Il libro offre un contributo importante sulla storia dell’antitrust in Europa, perché in esso si dimostra che, a dispetto di certi luoghi comuni, i diritti della concorrenza tedesco ed europeo non sono imitazioni più o meno riuscite dell’antitrust americano, ma si sono sviluppati da una tradizione e secondo percorsi autonomi, che – a differenza dell’antitrust americano – ne fanno pure un modello più immediato per altri Paesi. È noto, p.e., che l’antitrust tedesco è stato la principale fonte di ispirazione per il legislatore cinese, quando nel 2008 veniva adottata in Cina la prima normativa organica in materia [4]. L’esperienza tedesca è in Europa tra le più risalenti (il Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen o GWB è entrato in vigore il 1° gennaio 1958); muove da una tradizione di pensiero autoctona, l’ordoliberalismo, che ne ha definito i tratti fondamentali; offre una casistica e un’elaborazione dottrinale molto ricche, paragonabili a quelle statunitensi; e ha sempre manifestato e in qualche misura ancora oggi lascia riconoscere significativi tratti di originalità, nei [...]

2. Cenni storici. L’antitrust tedesco come esperienza di successo. La matrice ordoliberale.

In Germania, dal secondo dopoguerra ad oggi, al diritto antitrust è stato riconosciuto un ruolo importante, nelle agende politiche, nel discorso pubblico, nella vita economica, più di quanto sia avvenuto e tuttora avvenga in altri Stati membri. A questo proposito si ricorda talvolta che il cancelliere socialdemocratico Willy Brandt, nel 1969, nel suo discorso di insediamento dedicava un lungo passaggio al GWB, come parte di una politica economica rivolta a beneficiare piccole-medie imprese, consumatori e lavoratori [5]. Più di recente, un editoriale a firma del ministro dell’economia Brigitte Zypries, di presentazione della nona novella del GWB, rivendica con orgoglio la tradizione dell’antitrust tedesco, la sua matrice ordoliberale, il suo ruolo centrale per l’economia nazionale e, insieme, la sua capacità di guardare al futuro, tanto da farne “una delle legislazioni più avanzate al mondo” [6]. Ma basta sfogliare un quotidiano tedesco, per rendersi conto dell’importanza che viene attribuita all’antitrust, che si tratti di decisioni dell’autorità nazionale o della Commissione Europea, di sentenze destinate a fare precedente, di contenziosi civili in atto, di progetti di riforma o altro. Non solo all’antitrust si attribuisce un ruolo importante, ma esso è anche considerato una storia di successo. La prima e fondamentale ragione di ciò è che l’antitrust è stato fin dall’inizio parte integrante del modello tedesco del­l’“economia sociale di mercato”; e nel senso comune viene pertanto associato al cd. miracolo economico del secondo dopoguerra e alla prosperità economica dei decenni successivi [7]. È una credenza diffusa che determinanti per l’adozione del Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, che nel 1958 prendeva il posto delle leggi di decartellizzazione alleate, siano stati l’impulso politico e l’influenza intellettuale statunitensi. In realtà, la legge del 1958 e tutta la successiva esperienza antitrust tedesca affondano le loro radici e traggono il loro principale alimento da un dibattito autenticamente autoctono [8]. Dibattito nel quale ha svolto un ruolo centrale, e in qualche misura si direbbe continui ad avere un ruolo, magari sotto-traccia, l’ordoliberalismo, filone tedesco del pensiero liberale [9]. Le [...]

3.1. I tratti distintivi dell’antitrust tedesco contemporaneo. L’importanza attribuita alla componente giuridica.

Quali sono, nel sentire comune dei giuristi tedeschi e/o nella percezione dell’osservatore straniero, i tratti di fondo dell’esperienza antitrust tedesca, capaci ancora oggi di caratterizzarla rispetto a quella europea o di altri Stati membri? Una prima caratteristica saliente è ravvisabile, da sempre, nel rilievo che viene attribuito alla componente normativa o, se si vuole, nell’elevato “tasso di giuridicità”, insieme alla costante preoccupazione a che sia garantita la certezza del diritto [19]. Questa marcata “giuridicità” si può cogliere sia come aspirazione ideale o modo di porsi dell’addetto ai lavori sia come dato effettuale, ai diversi livelli della legislazione, dell’interpretazione, della prassi decisionale, nonché della dottrina. Significativo il titolo di un articolo degli anni Ottanta di Meinrad Dreher, noto studioso della materia: “Verrechtlichung und Entrechtlichung im Kartellrecht” (= “giuridificazione e degiuridificazione nel diritto antitrust”) [20]. In senso critico si è osservato che, in realtà, la concezione (“puramente”) legalistica, tradizionalmente coltivata negli ambienti antitrust tedeschi, e a più riprese apertamente rivendicata dal Bundeskartellamt (l’Ufficio Federale Cartelli) nei confronti del Governo Federale o della Commissione Europea, ad un certo punto finirebbe per ridursi a poco più di un’aspirazione, e anzi costituirebbe fonte di tensioni istituzionali, e ciò per via del carattere indefinito delle previsioni legislative in materia, della natura proteiforme dell’istituzione concorrenza che si vuole proteggere, come anche dell’interesse della politica ad influenzare l’azione delle autorità della concorrenza [21]. Ciò non di meno, pare difficile negare, e si direbbe anzi che ciò sia più o meno presente agli stessi giuristi tedeschi, che questa aspirazione si traduce pur sempre in atteggiamenti, metodi, forme organizzative, ecc., che finiscono per rendere l’antitrust tedesco “più giuridico” di altri. Provo allora a spiegare, a grandi linee e con qualche esempio, in che senso si può parlare di un antitrust più giuridico, e quali sono di ciò le principali ragioni. Cominciando dalla legislazione, è facile constatare che, in [...]

3.2. La relazione con l’antitrust comunitario. L’influenza esercitata dal­l’antitrust tedesco. E la sua (relativa) autonomia rispetto al diritto comunitario.

Un secondo tratto distintivo dell’esperienza tedesca è nella relazione con l’antitrust comunitario. Per decenni, tale relazione si è sviluppata all’insegna di due fattori: da un lato, una forte influenza dell’esperienza tedesca su quella comunitaria; e, dall’altro lato, una notevole autonomia della prima rispetto alla seconda. L’influenza dell’antitrust tedesco su quello comunitario è un fatto storico riconosciuto [41], ma – si direbbe – relativamente poco studiato [42]. È noto, ad ogni modo, che tra gli Stati fondatori la Germania ha dato un impulso decisivo a che le disposizioni fondamentali in materia di concorrenza fossero inserite nei Trattati, e a che la politica della concorrenza diventasse parte integrante del progetto di armonizzazione europea [43]. Per decenni, l’antitrust tedesco ha poi svolto un ruolo fondamentale nell’o­rientare l’evoluzione di quello comunitario, nelle sue linee generali come anche su questioni specifiche [44]. Nessuno si è finora cimentato, per lo meno non in modo sistematico, in una mappatura minuta degli effetti dell’influenza tedesca sul diritto comunitario della concorrenza. Ma se si ha sufficiente familiarità con l’antitrust tedesco, non è difficile riconoscere in molte delle soluzioni del diritto comunitario, che magari potrebbero apparire come creazioni originali delle istituzioni europee, l’impronta o per lo meno l’eco dell’espe­rienza tedesca: dai regolamenti di esenzione per categoria (specialmente di quelli anteriori all’avvento del cd. more economic approach) alla concretizzazione del divieto di abuso di posizione dominante ed altro ancora. I fattori che spiegano l’influenza tedesca sul diritto comunitario sono diversi e in parte collegati tra loro [45]. Non tanto il peso economico e politico della Germania in Europa, quanto: i) il fatto che gli altri Stati membri non avessero all’inizio da offrire in campo antitrust un’esperienza altrettanto significativa; ii) il “miracolo economico tedesco”, che veniva associato al modello dell’eco­nomia sociale di mercato, modello in cui – ricordavo all’inizio – un ruolo centrale spetta proprio al diritto della concorrenza; iii) la presenza in Germania di una comunità di addetti ai [...]

3.3. La capacità di innovare. Le sfide dell’economia digitale.

Un ulteriore tratto distintivo dell’antitrust tedesco risiederebbe, secondo alcuni, nella sua capacità di innovare. In tempi recenti, il sistema antitrust tedesco ha in effetti saputo esprimere una serie di proposte e iniziative notevoli, per impegno e per innovatività, all’insegna di un intervento antitrust più incisivo nei mercati dell’economia digitale. Tali iniziative sono state avanzate ad una varietà di livelli, coinvolgendo di fatto tutte le principali componenti del sistema: i) accademico, con studi commissionati dal Governo Federale [50]; ii) legislativo, con interventi di novellazione ad ampio raggio (in parte già realizzati con la nona novella del GWB del 2017, in parte destinati a realizzarsi con la decima novella, di prossima approvazione); iii) amministrativo con le decisioni rese dal Bundeskartellamt, rispettivamente nel 2015 e nel 2019, nei casi-pilota (o in quelli che l’Autorità avrebbe voluto che diventassero casi-pilota) Booking [51] e Facebook [52]; iv) politico-comunitario: in vista del semestre di presidenza tedesca nella seconda metà del 2020, già è stato presentato in sedi istituzionali un programma di modernizzazione dell’antitrust comunitario con particolare riguardo all’econo­mia digitale [53]. Di questa vicenda ancora in atto, due elementi in particolare meritano di essere qui segnalati: quanto al metodo, la capacità dell’antitrust tedesco di fare sistema e, insieme, di guardare al futuro e di proporsi così come modello per l’Europa; quanto ai contenuti, un’effettiva capacità di innovare, in questo caso con articolate proposte per una politica antitrust attiva nell’economia digitale, a prevenire la degenerazione di mercati già dominati dai cd. big tech.

4.1. Alcuni esempi. Il limite del 10% del fatturato in materia di sanzioni pecuniarie: mera soglia di contenimento o massimo edittale in senso proprio?

Vengo alla terza ed ultima parte della mia esposizione, nella quale proverò a portare alcuni esempi, rispettivamente in materia di ammende e di economia digitale, entrambi temi “caldi” nell’antitrust europeo e degli Stati membri. Le multe sono diventate un tema “caldo”, da quando la Commissione Europea e diverse autorità della concorrenza nazionali, in base all’assunto che occorrerebbero sanzioni più elevate per una maggiore deterrenza (ma verosimilmente pure sotto l’effetto di suggestioni teoriche e culturali d’oltreoceano, riprese in modo poco riflettuto), hanno deciso di elevare drasticamente il livello degli importi sanzionatori [54]. Un primo esempio riguarda, per l’appunto, il metodo di calcolo delle sanzioni e, più in particolare, il problema del massimo edittale. La questione è ben presente anche all’Autorità Garante italiana, e riguarda l’interpretazione delle disposizioni legislative che, nel diritto UE e nei diversi diritti nazionali, fissano l’importo della sanzione massima irrogabile in una percentuale (10%) del fatturato totale realizzato dall’impresa nell’ultimo anno [55]. A contendersi il campo sono due diverse interpretazioni. Una prima interpretazione, fatta propria dalla Commissione Europea, e seguita quindi dall’Autorità italiana e da altre autorità nazionali, intende il massimo di legge del 10% come “mera soglia di contenimento”. All’atto pratico, “mera soglia di contenimento” significa che all’Autorità della concorrenza vie­ne riconosciuta la libertà di calcolare importi “teorici” eccedenti il massimo di legge, salvo poi dover ricondurre l’importo effettivo della sanzione entro detto massimo. Ed è quanto finora accaduto, sistematicamente, nella prassi dell’Autorità italiana dal 2015 ad oggi, e qualche volta – ma raramente – nella prassi della Commissione Europea [56]. L’Autorità italiana applica, per il calcolo della sanzione, proprie regole tecniche, modellate secondo le linee-guida della Commissione Europea. Molto spesso, però, per via della struttura tipica e della normale composizione del fatturato delle imprese sanzionate, l’applicazione matematica di queste regole tecniche porta a eccedere il massimo edittale fin dal primo [...]

4.2. Responsabilità per illecito antitrust e vicende modificative dell’impre­sa: tra principio di personalità e principio di continuità economica.

Un secondo esempio, tratto dall’attualità, riguarda l’imputazione dell’ille­cito antitrust a fronte di vicende modificative dell’impresa. Pure qui si registrano divergenze tra il diritto europeo, da un lato, e quello tedesco, dall’altro, divergenze che riflettono certe caratteristiche di fondo del­l’esperienza antitrust tedesca, e che invitano ad una riflessione su quali siano i modi migliori per uno sviluppo del diritto vivente aderente alla realtà e sistematicamente coerente dal punto di vista giuridico. La questione delle vicende modificative si può così riassumere. Regolando il diritto antitrust l’agire di “imprese” a prescindere dalla loro forma giuridica, si pone il problema dell’individuazione dei soggetti cui imputare l’illecito, nel caso di vicende modificative – trasformazioni, fusioni, scissioni, cessioni di azienda o di rami d’azienda ecc. – che abbiano ad interessare, successivamente alla commissione dell’illecito, il soggetto giuridico titolare dell’impresa o l’impresa come organizzazione produttiva (i.e. l’azienda ai sensi dell’art. 2555 cod. civ.). Il problema si trova discusso, nel diritto comunitario e di alcuni Stati membri, per le sanzioni amministrative pecuniarie e, più di recente, per il risarcimento dei danni [65]. Di massima vale pure in quest’ambito il principio generale di personalità della responsabilità, per cui risponde il soggetto giuridico che all’epoca dell’illecito era titolare dell’impresa [66], senza che tale responsabilità venga meno per l’effetto di cambiamenti nella forma giuridica, operazioni di riorganizzazione, cessioni di asset aziendali [67]. Ne consegue che, in assenza di continuità giuridica, chi acquista un’azienda o rami di azienda non può in principio essere tenuto responsabile, neppure quando gli asset ceduti sono gli stessi interessati dall’illecito. Inoltre, se l’illecito prosegue sotto la responsabilità del nuovo gestore, questi risponde solo per la frazione di illecito successiva al trasferimento [68]. Nel diritto vivente comunitario, e di riflesso nel diritto interno italiano [69], l’applicazione del principio di personalità subisce tuttavia alcune deroghe, a favore del diverso principio della continuità [...]

4.3. Il caso Facebook.

Un terzo esempio è offerto dal caso Facebook. La decisione del Bundeskartellamt del 2019 [88] si inscrive in un più ampio programma, messo a punto in Germania, e portato avanti a diversi livelli (accademico, politico, legislativo e amministrativo), per una politica antitrust attiva nei mercati dell’economia digitale, avente l’obiettivo di prevenire una degenerazione di questi mercati per l’effetto dell’agire delle cd. big tech companies. Oggetto della decisione è la gestione da parte di Facebook dei dati personali dei suoi utenti. Facebook è anche in Germania, come nella maggior parte dei Paesi, il principale social network. Di recente, Facebook ha acquisito Instragram e Whatsapp. Per accedere ai servizi di Facebook, l’utente doveva autorizzare l’integrazione dei dati personali del suo account Facebook con i suoi dati personali ricavabili da Whatsapp, Instagram e da pagine di terzi. In mancanza di tale autorizzazione, si negava all’utente l’accesso ai servizi di Facebook. Il Bundeskartellamt, che a differenza dell’Autorità Garante italiana non ha competenze in materia di pratiche commerciali scorrette, ha deciso di scrutinare la condotta di Facebook seguendo una via più impervia, e cioè alla stregua del divieto di abuso di posizione dominante, segnatamente come abuso di sfruttamento per imposizione di condizioni inique. L’Autorità tedesca ha quindi ritenuto sussistere una posizione dominante di Facebook nel mercato dei servizi di social network, tra l’altro in ragione dei collegati effetti di rete; ha ritenuto sussistere il necessario nesso di causalità tra tale posizione e l’ipotizzato abuso, sotto specie di rafforzamento della posizione dominante; e infine ha valutato la limitazione della libertà di scelta imposta ai suoi utenti come abusiva, alla luce anche della normativa in materia di privacy. La decisione ha dato luogo ad un ampio e vivace dibattito, non solo in Ger­mania [89]. Dal punto di vista di Facebook, l’impatto della decisione sarebbe stato notevolissimo. Qualcuno ha osservato che, vietando l’integrazione di dati divisata da Facebook, il Bundeskartellamt avrebbe sostanzialmente attuato, attraverso il divieto di abuso di posizione dominante, un controllo delle concentrazioni, un po’ come avveniva agli inizi dell’antitrust [...]

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